刘玉军律师2015-07-22 刘玉军

案件经过：

2014年11月22日凌晨，陈某某（另案处理）因琐事与吴某某发生冲突，遂打电话向被告人张某某求助，被告人张某某伙同贝某、申某、詹某、梁某等，携带钢管等工具到本市区某网吧楼下，持钢管将吴某及其朋友赵某、邵某等人打伤。经鉴定，两人构成轻伤二级。

公诉机关指控，被告人张某某伙同他人持械在公共场所逞强斗狠、聚众斗殴，致二人轻伤，系首要分子，应当以聚众斗殴罪追究其刑事责任。被告人张某某在有期徒刑刑罚执行完毕之日起五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人张某某能如实供述自己罪行，可以从轻处罚。

刘玉军律师辩护要点：

一、辩护人认为被告人的犯罪行为不应定性为聚众斗殴罪，应以故意伤害罪论处。理由简单讲以下几点。

1、聚众斗殴罪是1997年刑法修正案从流氓罪分拆而来，主观方面是为了争强斗狠、争霸一方等流氓动机而产生犯意；其不仅严重扰乱社会公共秩序，而且严重侵害公民的财产权利和人身权利。

首先，从本案的起因看犯罪动机。本案的起因系陈某与吴某一次偶然机会因为女朋友的问题意外发生冲突，陈某被吴某稍微打了几下，其害怕下楼后继续被吴某的人殴打，所以打电话叫本案被告人等前去帮忙。本案被告人等一群人接到电话时正好在一起吃夜宵，因为工作、朋友上的关系，大家决定过去帮忙。后来就发生了本案的犯罪事实。这一节事实被告人供述、证人证言和被害人陈述相一致，公诉机关也已确认该事实。根据2013年10月18日省高院审判委员会第2486次会议讨论通过的《浙江省高级人民法院关于审理聚众斗殴犯罪案件相关问题的纪要》第一条规定，本罪打击的重点是涉黑涉恶、护黄护毒引发的双方或者多方群殴行为；对于因建房、土地权属、用水等民间纠纷引发的双方多人斗殴，中学生或者未成年人之间因为普通矛盾引发的群架，一般不按聚众斗殴对待。辩护人认为，省高院的纪要也强调该罪打击的重点是涉及黑恶黄毒势力的犯罪，对于一般因民间纠纷引起的斗殴不宜定聚众斗殴罪。这也切合了该罪系流氓犯罪拆分出来的本质。本案的起因就是因为陈某与吴某之间因为争夺女朋友这一普通矛盾引起，这一矛盾即省高院纪要所指的民间纠纷。被告人因这一民间纠纷而实施的打人行为辩护人认为按照纪要规定不应按聚众斗殴对待。从另一角度讲，本案被告人的犯罪动机绝非黑恶黄毒，也没有证据表明与流氓性质犯罪有关。故辩护人认为本案被告人的犯罪动机无非就是帮助朋友讨回公道或者帮助朋友教训一下对方（从被告人等的相关笔录都可以看出，包括笔录中强调不要打对方头部，不要打的太重等对话），不存在流氓犯罪性质。这是典型的故意伤害犯罪。

其次，看本案有没有严重扰乱社会公共秩序。本案发生的时间是在凌晨3点多，案发地点大街上空旷无人，不可能达到严重扰乱社会公共秩序的后果。事实上，被告人等有针对性的先找到对方同伙然后进行殴打，侵犯的是被害人的人身权利，根本无意去侵犯社会公共秩序。并且，被告人所有行为均在故意伤害罪的范畴里面。显然，被告人的行为动机主要是为了伤害教训被害人，而不是寻求刺激或者公然藐视国家法纪和社会公德，破坏社会公共秩序。

因此，辩护人认为从上述两点可以得出结论，本案被告人的行为不应定性为聚众斗殴罪。

2、我们再从聚众斗殴犯罪另一个鲜明的特征就是斗殴意识的对偶性来看本案。聚众斗殴行为人具有斗殴意识的同时，往往已经知道对方亦在为实施斗殴行为做准备，即明知自己在同谁斗殴。这种对偶性的存在是衡量行为人行为是否构成聚众斗殴的关键所在，如果一方纠集、策划、指挥三人以上同他人斗殴，而被殴打方并无斗殴故意，则不宜定聚众斗殴罪。本案中，对方肯定是没有在案发现场等待准备斗殴的可能性的，因为陈某打电话叫人过来这些情况对方事先都是不知道的。另外，被告人到达现场后，自己也不知道对方同伙有几人，而是在现场查找，找到一个算一个，这是有非常大的随机性的。至于为什么被告人纠集多人，那很好解释，主要是被告人一方正好在一起吃夜宵；另外也不知道对方情况人数如何，有可能一人、二人或者多人，多去点人以防万一是很正常的。从本案事实看，案发当时被告人方到现场是找打陈某的人的，后来找到了吴某及其同伙，随即进行了殴打。故辩护人认为，本案的事实反映，被告人一方接到电话后随即赶去帮忙打架，这完全是临时起意、突发的犯罪行为，并未达到聚众斗殴罪所要求的事先进行策划、组织等准备要求。而被害人一方则根本不知道案件的即将发生，更谈不上为斗殴做准备了，显然没有斗殴的故意。因此，本案双方的行为不符合聚众斗殴罪斗殴意识对偶性特征的。

3、从本案证据和事实的另一个角度也能充分反映本案被告人的犯罪行为应定故意伤害罪。辩护人注意到，被告人的供述、被害人的陈述和证人证言都讲到了打斗的经过。一致确认的事实是，被告人一方（有的拿钢管）到达案发现场后开始寻找被害人一方的人员，找到之后随即进行殴打。被害人一方事先并不知道被告人一方的犯罪行为，在毫无准备的情况下即被突然袭击，根本没有还手之力就被打倒或逃跑。因此，辩护人认为，本案纯粹就是被告人一方对被害人一方的殴打伤害行为，根本谈不上相互斗殴，是很明显的故意伤害行为。参照上海市高级人民法院关于办理聚众斗殴犯罪案件的若干意见第一条第四项关于“斗殴”的认定之规定“本罪中的斗殴，一般是指双方出于不法动机而相互进行攻击、厮打等加害对方身体的行为。仅因一方聚众伤害他人，由此造成被害人伤亡，构成犯罪的，一般应以故意伤害罪或故意杀人罪认定；构成其他犯罪的，依法追究刑事责任”。显然，本案定故意伤害罪也是与上海市高院的这个意见相一致的。

4、本案共同犯罪中有两个被告人（另案处理）即张某和贝某案发时还是未成年人，辩护人认为如果定性为持械聚众斗殴罪的话显然量刑过重，不利于对未成年人的教育和挽救。另外与《浙江省高级人民法院关于审理聚众斗殴犯罪案件相关问题的纪要》第一条规定其中“中学生或者未成年人之间因为普通矛盾引发的群架，一般不按聚众斗殴对待”的精神不符。这一点，希望公诉机关和法庭一定予以考量。

二、辩护人认为，本案公诉人指控被告人张某某为首要分子与事实不符。从本案言词证据等反映的事实来看，1、本案的起因是陈某的个人纠纷引起；2、本案被告人接到电话后是临时起意、共同协商后一致作出的决定；3、回到公司拿钢管等不是被告人张某某的主意；4、到案发现场，被告人一方人员均积极参与了犯罪行为。总之，辩护人认为，没有证据反映被告人张某某是案件的首要分子，其与其他被告人作用一样。本案不宜区分主从犯。

三、被告人张某某自愿认罪，辩护人会见过程中不时有悔罪表现。请法庭判决时予以从轻处罚。

四、被告人张某某事后主动与中间协调人王某一起到派出所对被害人进行了赔偿，被害人也因此对被告人张某表示了谅解。

法院裁判要点：

关于本案以聚众斗殴罪还是故意伤害罪定性，经审查，被告人张某某一方与吴某等人并无聚众斗殴的约定，被告人张某某听说陈某与吴某发生冲突，遂伙同他人携带钢管赶往现场，对吴某及其朋友进行殴打，吴某等人并无聚众与对方斗殴的故意和行为，故本案不属于聚众斗殴性质，对被告人张某某应当以故意伤害罪定罪。辩护人的辩护意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第六十五条、第六十七条第三款之规定，判决如下：

被告人张某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年。

总结，本案如定持械聚众斗殴罪要在三年以上七年以下量刑，被告人又是累犯，一般量刑不会少于四年。现在定故意伤害罪，刑期少了一半。

注：刑法第二百九十二条 聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：

（一）多次聚众斗殴的；

（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；

（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；

（四）持械聚众斗殴的。

聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。