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个人开发房产带来法律难题 市场先行还是法律滞后

来源:君度 时间:2007/9/11 9:06:52 点击:1315

            个人开发房产带来法律难题 市场先行还是法律滞后

  个人开发房产在我国是不允许的,但是嘉兴秀洲区王江泾的杨某等4人却成功开发了房产并进行了市场交易,他们在开发过程中手续以及相应的权证也都办齐了。(本报7月3日A3版曾进行过相关报道)
    那么他们的开发行为究竟是合法行为还是违法行为,抑或是钻了法律空子?导报记者就此分别采访了相关职能部门、专家和法律界人士,虽然意见不一,但却有一个共识:该案暴露出了市场行为先行与相关法律法规建设滞后之间的矛盾所在。

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权证到底该不该办?
    “杨某等四人通过竞买土地取得国家建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证,最后房子通过了竣工验收,在目前没有相关法律条文予以禁止的情况下,我们没有理由不给其办理相应产权证。”嘉兴市规划与建设局房管处产权科王科长告诉导报记者,如果不给予办理产权证就是行政不作为。
    嘉兴市国土资源局地籍处的郭处长同时也告诉导报记者,杨某所建的商住楼属于自建房,而自建房没有规定不可以进行产权分割,所以杨某办好了81份产权证后,为其办理土地证也是顺理成章的。他说,杨某按照合法程序走完了从竞买土地到建商住楼验收合格的全过程,按照目前的相关法律规定,他有权处置自己的房子。
    “其实这是目前房产开发管理上的一个空白地带。”嘉兴市房管处高级工程师蒋汉荣说,杨某的前期建房行为过程合法,但也的确构成了无照经营的要件,因其整个过程是以盈利为目的的,突出体现在杨某等人并没有从事经营活动的载体,这也暴露出了自然人竞买土地后,职能部门对土地开发“纵深”管理上的薄弱环节。
    “目前的情况下,杨某的转让行为因其房子取得产权证未满五年,要按评估价格的5%交纳全额营业税”,嘉兴市地税局契税中心主任鲁国才这样认为,问题的关键在于杨某建好商住楼后是否经过有关部门审批而取得上市交易的合法手续。
    浙江君度律师事务所的陈武律师接受采访时认为,杨某的转让和出租是合法行为,不属于无照经营,工商部门对其立案调查,是市场先行行为与法律滞后产生的“法律真空”之间的碰撞。他认为,既然土地市场放开,允许自然人竞拍并合法取得使用权,后续发生的行为只要合法就不应被阻止。
    嘉兴学院管理学院的吴兴路教授认为,杨某等在所有程序都合法的前提下遭到工商部门立案调查,那么一定是其在某个环节上出现了违反政策的做法。他指出,职能部门一般以规范性文件、办法等作为具体操作准则,但《城市房地产管理法》是大法,而工商执法部门正是据此认定杨某等人的行为违法。在法律相互碰撞时,“小法”当然要服从于“大法”,但问题是谁来监管这种个人从事房产开发的行为?

全国首例的法律“困惑”
    工商人士对此指出,杨某的行为已构成无照经营,而且这种“钻”法律空子的行为不加以制止,将后患无穷。“这是全国首例个人擅自开发房地产案,具有标本意义。”工商人士告诉导报记者,杨某等人各项审批手续虽然都非常齐全,但如果这样纵容下去,嘉兴的房地产市场将会受到严重冲击。因为,杨某以个人行为销售所谓拥有产权的房子,没有正规房产公司那样拥有物业管理、维修基金等完整的售后服务,一旦发生问题,购房者该找谁?另外,杨某销售的房子属于二手房,其缴纳的交易税与房产开发商缴纳的税相差巨大,而且个人所得税根本无法统计,这个漏洞不及时堵上,会有更多人效仿。
    我国《城市房地产管理法》第64条规定,未取得营业执照擅自从事房地产开发业务的,由县级以上人民政府工商行政管理部门责令停止房地产开发业务活动,没收违法所得,可以并处罚款。此外,国务院发布的《城市房地产开发经营管理条例》第2条规定,房地产开发经营,是指房地产开发企业在城市规划区内国有土地上进行基础设施建设、房屋建设,并转让房地产开发项目或者销售、出租商品房的行为,明确了房地产开发经营的主体为“房地产开发企业”。“杨某从开始到最后的整个过程就是以盈利为目的的经营行为,且没有任何资质,符合无照经营条件。”工商人员态度十分坚定。
    杭州某房产开发公司负责人王女士说,“如果每个人都按照杨某这种方式从事房地产开发,扰乱的不仅是房地产市场秩序,更造成了税款流失,留下众多安全隐患。对我们开发商而言,大家都自己开发,还有房产开发公司存在的必要吗?而且,对我们开发商来说是一种不公平竞争,因为个人开发的价格肯定要低,这样势必会把整个市场搞乱。”
    既然杨某没有任何开发房地产资质,那么杨某是如何取得相关规划、建筑、施工证和房产证、土地证,并转让、出租商住楼的呢?秀洲区规划与建设局建管处一名姓郭的人士说:“如果个人竞买土地合伙建造商住楼,要在拥有土地使用权后成立项目公司,只有具备资质、项目立项才可以经区发展计划局审批后建造,这样的房子可以进行产权分割并进行出售。但如果是联建项目,则属于个人居住,建好后不得在市场出售。”那么,没有任何开发资质的杨某所开发的项目是否经过审批呢?秀洲区发展计划局一名董姓工作人员称,个人联建不用成立相应项目公司,该科也没有审批过王江泾任何联建商住项目。
    而对于杨某如何从规划建设部门取得相应建造商住楼各种合法手续的这一问题,嘉兴市规划与建设局有关人士称,这是市场经济条件下出现的新情况,是法律上的一个漏洞,但杨某的这种行为应该及时禁止。
    房地产法专家、浙江大学光华法学院陈信勇教授则表示,房产的建设以及前期的许可等都没有问题,符合法律的规定,但如果分割成81份再出售就等于是变相房产开发,这就违反了《城市房地产管理法》,但如果是他们将已经取得的房产整体出售则是合法的。

“于法无据更要依法行政”
    “尽管法律存在空白,但作为职能部门更要依法行政,不能因于法无据擅自而为。”嘉兴市人大法工委、市政协社法委在接受记者采访时指出,杨某等人之所以能顺利取得相关手续建造商住楼并进行转让和出租,看似是法律滞后遗留的“困惑”,其实也暴露出了有关部门依法行政意识的不足。
    “如果属于商住联建,必须要有一个公司主体,以个人名义开发房地产绝对不允许。”市人大嘉兴法工委指出,该案中,有关部门在审批规划许可证时注明了土地用途为“商住联建”,而建筑和施工许可证中却没有“联建”字样,有更改土地用途的嫌疑。更为重要的是,有关部门在没有任何法律依据的情况下,为其进行了81份的产权分割,与依法行政相悖。
    “《民法通则》第78条规定:财产可以由两个以上的公民、法人共有,而共有又分为按份共有和共同共有。”同时指出,如果说杨某等4人可以取得相关权证,但也只能分割成4份,实行按份共有或共同共有,“于法无据”地分成81份,无疑为杨某的后续转让、出租行为开了“绿灯”。
    没有法律依据地进行产权分割,用“困惑”来形容法律空白根本站不住脚。“既然法律存在空白,就应该将这一情况逐级请示,请求上级有关部门批复,不能因担心自己‘行政不作为’而随意进行操作。”嘉兴市政协社法委认为,正是因为相关职能部门的“困惑”,让杨某以个人行为代替房产公司从事了整个开发活动。随着市场经济的发展,相关法律肯定会存在一些滞后,但不能因为空白,就给钻法律空子的人提供条件,国家有关部门每年出台一些法律解释,正是对法律空白进行的补充。
    “杨某取得了用地使用权,用途为商住,很明显是个人自用,如果是联建,必须成立项目公司。”专事于房地产开发案件的律师徐明福认为,从批复的土地用途看,是杨某等人自用项目,即便是联建,也不能以开发形式获利。杨某将自用的商住楼进行买卖增值,属经营行为,工商部门认定其无照经营有法可依。同时他指出,有关部门对个人竞买土地用于联建和自建的项目,应对其面积进行控制,不能让类似杨某这样以“合法形式掩盖非法目的”的行为愈演愈烈。
    另据导报记者获悉,工商部门通过调查发现,杨某前不久再次从秀洲区国土部门竞买了6200平方米土地,预计仍将按原有“套路”继续进行“开发”。