对许霆案及类似案的若干思考

许霆案的争论一波未平，宁波又现一“许霆”近日一审判决，兄弟俩双双被判刑。案情民工唐风军在宁波勤州区一银行ATM机上，打算将弟弟唐风光借记卡里的4。49元余额转到自己的卡里后，把弟弟的卡注销。偶然发现ATM机，于是连续多次转帐将225万元转入自己的借记卡内，兄弟俩后又转入其他银行卡内，并取出现金57万多元。宁波检察院今年3月以涉嫌盗窃罪对唐氏兄弟提起公诉。

兄弟俩坚称“我们不是偷，是借”，但法院认为：唐风军以非法占有为目的，秘密窃取公共财物，其行为已构成盗窃罪。唐风军明知ATM机出错，仍多次恶意转帐，而开始是打算将余额转帐后注销这张借记卡，他后来的行为与他的初始意图相悖，所以认定他犯有盗窃罪。一位辩护律师称，ATM机相当于自助银行，银行卡转帐成功代表银行认可这些交易，所以不符合盗窃罪要件之一秘密窃取。但法院认为唐转帐得以操作成功，是银行系统技术上存在差错，且银行工作人员不知系统错误，唐也自认为银行并不知道，因此属于“秘密窃取”，最后因为被告系临时起意，不属预备犯罪，且发生存在一定的偶然性，主观恶性不大；案发后赃款已全部追回，对社会危害不大，在法定刑以下判处7年徒刑。

对这类电脑设备故障被利用引起的银行资金被非法占有，由于法律规定的缺失，如何定性争论较大，法官只能根据自己的理解，在现行法律中寻找依据和理由。但又由于判决理由无法律支撑底气不足，在社会各界的关注下，只能从轻发落结案。许霆案二次判决相差悬殊，也可见法官的为难，但当事人还是不买帐要求作无罪判决。怎么办，法律总是滞后于社会现实，当务之急是讨论研究出台相关的司法解释，这类行为的定性，刑事的、民事的责任及银行方面的民事责任作出规定，减少此类案件处理的随意性和难度。

发生在宁波的该案有几个问题，本人认为值得探讨：

1、银行卡转帐成功是否代表银行认可这些交易。银行电脑系统出错而至恶意操作成功。此时银行电脑系统的表示或操作是否就是银行法人的意思。笔者认为：电脑等智能设备系统一般情况下是可以认定为控制人管理人的的意志，但这类错误技术上的不可避免性，一概将其作为银行管理人的真实意思表示，对银行也是不公平的，系统的出错可以看作银行的重大误解。行为人明知银行出错，利用其重大误解非法转帐手段取得银行的资金，应属于骗取，因为其利用不能透支的借记卡，进行了超过卡上实有资金的转帐请求（操作），银行系统没有发现并给予了转帐，行为人这里是隐瞒了事实真相。

2、秘密窃取的判断标准。是以行为人自认为银行“不知道”，还是银行“不知道”，或者银行电脑系统“不知道”，以那个“不知道”为准，判决中认为：银行系统技术上存在差错，且银行工作人员不知系统错误，行为人也自认为银行“不知道”，所以为秘密窃取是盗窃，笔者认为：银行系统技术上存在差错是和行为人的恶意操作成功的条件，两者结合才造成资金被非法占有的，本身系统出错但记录着转帐记录，系统并不是“不知道”，而是‘知道’。本案ATM机代替银行工作人员管理银行资金，ATM机对行为人取款是知道的。因此不属于秘密窃取。银行工作人员不知系统错误，唐也自认为银行并不知道，不是认定秘密窃取的标准。否则银行工作人员不知系统错误期间，正常合法取款人到ATM机取款都成了秘密取款。

3、能否把罪后情节，案发后赃款被追回认定为危害不大。如果赃款在逃跑路上遗失，那么是否是危害巨大。

4、如果系统不出错，其恶意转帐操作不成功。然后把整个撬开ATM机搬走再取走款，银行工作人员如果还是不知道，是盗窃还是抢劫金融机构。