企业间委托贷款法律问题浅析

[内容提要]： 本文通过对企业间融资的重要渠道——委托贷款制度的分析，阐明了企业间委托贷款对我国经济发展的意义，列举了现行操作的具体步骤，归纳了其中涉及的各类法律问题，并在揭示尚存风险的基础上提出了进一步完善我国企业间委托贷款制度的建议。

[关键词]： 企业 委托贷款

 一、企业间委托贷款制度设定的法律意义。

（一）委托贷款定义。

根据1996年8月1日起施行的中国人民银行《贷款通则》第7条第3款规定，委托贷款，系指由政府部门、企事业单位及个人等委托人提供资金，由贷款人（即受托人）根据委托人确定的贷款对象、用途、金额期限、利率等代为发放、监督使用并协助收回的贷款。贷款人（受托人）只收取手续费，不承担贷款风险。2000年4月5日，银办发（2000）100号《中国人民银行办公厅关于商业银行开办委托贷款业务有关问题的通知》也称：委托贷款是指由政府部门、企事业单位及个人等委托人提供资金，由商业银行作为受托人，根据委托人确定的贷款对象、用途、金额、期限、利率等代为发放、监督使用并协助收回贷款。商业银行开办委托贷款业务，只收取手续费，不得承担任何形式的贷款风险。

委托贷款业务根据设定目的，可以分为两类：

一类是逐利性委托贷款，即将闲置资金通过委托贷款运作出去，以实现资金的价值，这类贷款一般利率较正常利率高，借款方凭自身的条件不符合商业银行贷款的要求，而委托方对借款人未来盈利能力有信心，愿意为此承担风险；也有可能发生在集团内部各成员单位之间，为了实现集团总体的财务费用最低化，资金充裕的成员单位通过集团财务公司或银行将资金委托给资金短缺的成员单位，避免该成员单位向商业银行借款而发生贷款利息（资金收益）转移到集团外部的现象①。

另一类是政策性委托贷款，不以资金收益为目的，是为了完成社会任务，促进国家某方面政策更好落实，实现宏观调控目标而设立。其资金来源多为国家财政部门，借款人为国家规定的扶持对象。如住房公积金委托贷款、农业综合开发财政有偿资金委托贷款等。

就委托贷款对社会经济活动的直接影响来看，逐利性委托贷款中的企业之间委托贷款作用最为巨大，本文主要围绕该种委托贷款展开分析。

（二）企业间委托贷款制度的出台背景。

在委托贷款制度出台前，企业间互相融资的唯一直接途径就是企业借贷或称企业拆借，即企业法人之间或企业法人与非法人经济组织之间（不包括经国家批准有权经营金融业务的各种金融机构和非金融机构），由一方向另一方给付一定数量的货币，并要求接受给付的一方在约定的期间内归还相同数量的货币，同时支付一定数量的利息或利润的民事行为。其与委托贷款的差别在于：委托贷款以银行为中介，而企业借贷则是企业之间直接的借贷行为。

在计划经济时代，我国一直追求国家计划之财政平衡、信贷平衡、现金平衡和国际收支平衡，以保障国民经济在计划指标内安全运行。因企业借贷的资金总量没有纳入国家信贷规模，难以考核和计量，因而违反了“借贷平衡”这一计划性原则，不符合“国家指令性计划”而不为法律认可②。进入市场经济时期，企业借贷又因为游离于金融宏观调控体系之外，制约信贷杠杆作用的发挥，使资金不能按市场规则优化配置，从而影响了国家货币政策的顺利贯彻和执行，仍属违法。中国人民银行规定，“企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。”“企业之间擅自办理借贷或者变相借贷的，由中国人民银行对出借方按违规收入处以１倍以上至５倍以下罚款，并由中国人民银行予以取缔。”最高人民法院的司法解释也明确，对于企业借贷行为，“应当确认合同无效。除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予以收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。”

 但是，随着我国经济发展，优质企业资金实力的壮大，越来越多的企业谋求现成的资金收益。而商业银行贷款手续较为复杂、易受国家货币政策变化影响等因素，也使资金短缺企业渴求向认可其信用的资金富裕企业获取稳定的融资。简单的限制已经不能抹杀企业拆借行为普遍的客观事实。委托贷款正是为克服企业借贷的非法性而出台。它规避了企业之间直接借贷的种种弊病，引入银行中介，把借贷资金纳入了银行信贷体系，便于国家计量和监督，利于国家宏观金融调控，变堵为疏，合法有效。

同时，委托贷款属于银行的中间业务，银行从中收取手续费，且不承担放贷风险，银行将有不菲的收入。并且，能够放贷的都是各银行极力争夺的高端客户，银行在稳定原有客户的同时，能争取到新的客户资源。

这些客观因素促使委托贷款业务在近几年蓬勃发展起来。

二、委托贷款的特征。

（一）委托贷款与一般委托的不同。

委托贷款合同本质上属于《合同法》第396条规定的委托合同，即委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。但二者相比，委托贷款有其特殊性。

1、受托人不同。一般委托合同的受托人非常广泛，可以是公民、法人或其他组织等，而在委托贷款合同中，受托人必须是可以经营货币的金融机构，如商业银行、城市信用合作社、农村信用合作社，除此之外，任何企事业单位、个人等都不能接受委托。

2、签定合同的主体不同。一般委托合同的受托人应当以在委托人授权的范围内以委托人的名义与第三人签定合同，但在委托贷款合同中，受托人与第三人签定合同必须以自己的名义，如以委托人的名义与第三人签定合同则属主体违法。

3、第三人确定且明知。一般的委托合同，委托人与受托人就委托的事务达成一致合同就成立，不一定要明确与哪一个特定的第三人发生法律关系，受托人在委托人的授权范围内行使民事职责就行，而在委托贷款合同中，委托人必须明确第三人，受托人应当在委托人授权的范围内，向特定的第三人发放贷款。

（二）委托贷款与自营贷款的不同。

1、资金来源不同。前者是委托人自有的社会闲散资金，后者是贷款人的自有信贷资金。

2、信用关系不同。前者是由金融机构充当中介，根据委托人和借款人的需要来办理的，是多边信用关系，后者的投向和金额是由金融机构作为债权人来确定的，是金融机构与客户的双边信用关系。

3、贷款所获得利润归属不同。前者获得利差，计入委托人的损益，手续费计入受托人的损益。后者获得利润，计入贷款人的损益。

4、权利和责任不同，前者的贷款对象等由委托人决定，风险由委托人承担，受托人的责任由委托贷款合同确定，一般是代为发放、监督使用并协助收回贷款等，后者的风险完全由贷款人承担。

三、企业间委托贷款合同的内容与贷款程序。

（一）合同内容。

委托贷款合同一般需要约定委托的事项、报酬、要求、责任等、借款的对象、金额、利率、期限等，担保的对象、担保的方式、担保的期限等，

（二）贷款利率。

根据中国人民银行《关于调整银行存、贷款利率的具体情况规定的通知》（银发[1989]40号）规定，委托贷款利率由委托双方自行商定，但最高不能超过人民银行规定的同期贷款利率和上浮幅度。

随着我国利率市场化改革的深入，2004年10月人民银行在上浮存贷款利率时明确指出“金融机构(不含城乡信用社)的贷款利率原则上不再设定上限”。因此，委托贷款在实践中的利率水平往往高于同类银行贷款利率。当然，由于委托贷款是三方法律关系，其利率的约定也要符合受托银行内部有关规定。

（三）受托人手续费。

在委托贷款合同中，金融机构手续费用主要表现为材料费和劳务费，不需要投入大的成本，相应的这种手续费的收取不能太高。鉴于受托人发放贷款后还负有一定的监管责任，本着公平原则，受托人收取的手续费应当比照委托人贷款的金额、贷款的利率、监管的期限等收取③。

（四）委托贷款一般程序。

1、委托人向合格金融机构（受托人）提出委托贷款申请，填写《委托贷款申请书》，明确委托贷款的种类、金额、期限、利率、贷款对象及其他要求。

2、委托人在受托人开立存款帐户并存入全部资金。

3、受托人认真审查委托资金来源的合法性、贷款用途与项目的合规性、还款计划与来源等后，与委托人签订《委托贷款协议》。

4、委托人确定贷款对象，向受托人提供借款人的基本资料，包括借款人的借款申请书、营业执照、企业代码证、税务登记证等复印件、用款计划和还款计划以及借款人的概况资料和近期财务报表等；或由受托人向委托人提供上述资料。

5、经审查，委托人、受托人与借款人签订《委托贷款借款合同》；或由委托人向受托银行发出《委托贷款通知书》后，受托人与借款人签订《委托贷款借款合同》。根据委托人要求签订担保合同，办理担保手续。

6、受托人根据《委托贷款借款合同》发放委托贷款。受托人将相等数额的资金从委托人的存款帐户转入委托贷款专户，之后办理放款手续。

7、委托贷款发放后，受托人应根据委托人的要求，对借款人的资金使用情况进行检查，并将检查结果及时反馈委托人。委托贷款到期后，受托人协助委托人收回贷款，并根据委托人指示，把资金划入委托人在该行的存款帐户或指定帐户。至此一笔委托贷款业务结束。

四、企业间委托贷款涉及的法律关系。

委托贷款主要涉及两个方面的法律关系，其一是委托人与受托人之间的委托关系，其二是委托人、受托人及借款人之间的借贷关系。

（一）委托人与受托人之间的委托关系。

委托贷款的前提是受托人接受委托人的委托，取得代理权，以自己的名义按照委托事项实施贷款行为。受托人通过委托行为加入到企业间资金借贷过程，从而使该借贷关系变为合法。

　　（二）委托人、受托人和借款人之间的借贷关系。

委托贷款是受托人按照委托人的意愿，以委托人的资金向委托人指定的借款人发放的贷款。因此，虽然委托贷款合同关系涉及到委托人、受托人和借款人三方，但是借贷关系中实质性的权利、义务及责任发生在委托人与借款人之间。受托人作为委托人的代理人，因其经营业务的特殊性，而从委托人处分得一部分权能，并承担一定的责任。

五、企业间委托贷款实务操作中的法律问题。

（一）关于委托贷款合同纠纷的诉讼主体资格问题。

根据最高人民法院《关于如何确定委托贷款协议纠纷诉讼主体资格的批复》（以下简称《批复》）规定：在履行委托贷款协议过程中，由于借款人不按期归还贷款而发生纠纷的，贷款人（受托人）可以借款合同纠纷为由向人民法院提起诉讼；贷款人不起诉的，委托人可以委托贷款协议的受托人为被告、以借款人为第三人向人民法院起诉。

该规定并未明确下列几个重要问题，从而导致司法实践的莫衷一是：

1、委托人是否有权直接以自己名义起诉借款人？

2、委托人与受托人各自起诉借款人的，如何处理？

3、受托人不起诉借款人时，委托人是否可以只起诉受托人而不起诉借款人？

笔者认为，从上文阐述得出，委托贷款实际上包含了二种法律关系，《批复》规定的二种诉讼形式实际上各自对应了二种法律关系，因此对于诉讼主体有关问题应该分别予以讨论。

1、因借贷关系产生纠纷的。

有人认为，《批复》之所以未明确委托人有权直接起诉借款人，是因为委托人直接以借款人为被告不适格。因为在法律上，贷款主体不是委托人，而是受托人。受托人不能以委托人的名义贷款，只能以自己的名义贷款，借款人与贷款人存在法律上的借贷关系，与委托人不存在法律上的借贷关系，只存在事实上的借贷关系。故借款人可以委托人不是法律上的贷款主体进行抗辩。委托人不能突破合同的相对性原则直接起诉借款人④。

笔者不赞同上述观点，在因借贷关系产生纠纷时，委托人应有权直接起诉借款人。

首先从委托贷款制度设立的本意来看，其主要目的在于将金融活动纳入国家监管体系，只要委托贷款手续完整，受托人是合格的金融机构，该笔委托贷款就已经符合立法本意，从而由事实的不受法律保护的企业间拆借转化为合法的企业间委托贷款，委托人也就完成了向合法债权人身份的转变。委托人在获得合法地位后以其名义起诉，主张受国家认可的本息等，没有突破上述监管体系，因此并无制度障碍。

其次从法理来看，在该委托贷款法律关系中，委托人是债权人，借款人是债务人，受托人只是委托人的代理人，当借款人不偿还贷款时，侵害的是债权人的合法权益，而非受托人的实体权益，法院是否支持原告诉讼请求，只关系到委托人的利益，与受托人无关。最高人民法院《关于审理存单纠纷案件的若干规定》第七条就已明确，“构成委托贷款的，金融机构出具的存单或进帐单、对帐单或与出资人签订的存款合同不作为存款关系的证明，借款方不能偿还贷款的风险应当由委托人承担。”因此，当债权人即委托人由于借款人的原因而不能享有基于代理行为产生的利益时，可以行使介入权，直接向借款人追索，以维护其享有的实体权益，避免可能承担的资金风险。至于实践操作中追索逾期借款多由受托人起诉，只是因为考虑到受托人的监管经验，通过委托人对受托人授权（该授权为法定，即只要是合法的委托贷款，无相反约定情况下，受托人就自然地获取了该追索权利），使受托人享有了委托人的这一诉讼权利，这就是《批复》中第一种诉讼形式规定的由来。这也解决了另一个疑问，如果委托人和受托人均以自己名义起诉借款人追索逾期委托贷款，从实体权利主体和一事不再审的角度出发，也应支持委托人的起诉而驳回受托人的起诉。

再次从实现债权效果来看，受托人办理委托贷款的目的是收取手续费，承担的责任一般是代为发放、监督使用并协助收回贷款等，而不承担贷款风险。指望仅仅收取手续费的受托人均能做到积极地以诉讼手段维护委托人的利益显然是不切实际的。

最后，从条文释义来看，《批复》对诉讼主体的确定均以“可以”一词，没有用“应当”或者“必须”等词，在未否定委托人直接诉权的同时，也未将受托人定为必要被告。说明对委托贷款合同发生纠纷如何确定诉讼主体资格应结合实际情况而定，如果受托人履行了发放、监督职责，委托人与受托人不存在争议，委托人不将受托人列为被告，应当予以支持。如果法院坚持追加受托人为被告，则有滥列当事人之嫌，也损害了受托人的合法权益。推而论之，在这种情况下，如果受托人不起诉借款人，委托人可以直接起诉借款人，将本应列为第三人的借款人列为被告⑤。

2、因委托关系产生纠纷的。

如果受托人违反委托协议约定，不履行代理人的职责给委托人造成损害的，委托人可以就代理人的经济责任向人民法院提起诉讼，《批复》第二种诉讼形式的规定正是基于这种考虑。《批复》中“贷款人不起诉的”前提要件，乃是源于《合同法》第406条规定，“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。”笔者认为，只要委托人证明受托人怠于起诉的事实，就有权依据委托关系起诉受托人。至于是否追加借款人作为第三人，只涉及到能否证明实际损失，从而使委托人诉请获得法院支持，这是委托人实体权利的处置问题，不应作为诉讼程序上的必备条件。因此，在受托人不起诉借款人情况下，委托人可以选择只起诉受托人而不起诉借款人。

（二）关于委托贷款合同纠纷的诉讼管辖问题。

1998年7月4日最高人民法院发布的《关于如何确定委托贷款合同履行地问题的答复》明确规定，“委托贷款合同以贷款人（即受托人）住所地为合同履行地，但合同中对履行地有约定的除外。”该规定未区分委托关系或借贷关系，因此如果没有特殊约定，委托人无论基于何种法律关系起诉，如选择合同履行地作为管辖依据，则都应是受托人住所地法院受理。

（三）关于委托贷款中代理权的性质问题。

鉴于委托贷款合同中，受托人是以自己名义签订合同，说明在委托贷款中受托人所取得的代理权是间接代理，即受托人以自己的名义进行民事行为，而不是直接代理，即受托人以委托人的名义进行民事行为⑥。

基于这一间接代理特征，司法实践中，常有人将委托贷款与信托贷款相混淆。二者均属通过受托人向借款人发放贷款，有其相似之处，但也有着本质的不同，从而导致适用法律的不同：

1、委托贷款由委托人指定借款人、项目用途、贷款期限、利率、保证人、保证方式，信托贷款由受托人自主决定上述内容。这种资金使用的决定权限是区别二者的最主要特征，《最高人民法院关于审理存单纠纷案件的若干规定》第七条就规定，“出资人与金融机构间签订委托贷款协议后，由金融机构自行确定用资人的，人民法院应认定出资人与金融机构间成立信托贷款关系。”

2、委托贷款回收贷款的风险归委托人，信托贷款损失则由信托财产承担。

3、委托贷款资金全部由委托人交存，信托贷款部分资金源于受托人的信托财产，部分为信托收益。

4、委托贷款的用途广泛，委托人可以指示受托人发放任何用途的贷款，信托贷款则用途期限均有十分严格的限制。

5、委托贷款的手续费由委托人支付给受托人，信托贷款受托人赚取信托存款与信托贷款的利差。

（四）委托贷款债权转让问题。

有观点认为，委托贷款债权转让要经过两个程序。委托人将债权转让给第三人时，转让的对象应是委托权，即第三人取代了委托人在委托贷款协议中的委托人地位。委托贷款的受托人与借款人的借款合同、受托人与担保人的担保合同中受托人的地位不因委托贷款协议中委托人的转让由第三人享有。如果第三人要取得借款合同和担保合同中受托人地位，必须通过由受托人与第三人签订债权转让合同来实现。这种观点的主要理由是：其一，《批复》为该观点提供了诉讼法上的依据。其二，在委托贷款的实务动作程序上，首先，委托人与受托人先签订委托贷款委托合同；其次，受托人根据该委托合同，与借款人签订委托贷款借款合同或者与担保人签订担保合同。其三，符合合同的相对性原理⑦。

笔者不完全同意该观点，因为上述观点其实未区分转让债权的性质而做笼统规定，必然不能妥善解决所有实践问题。

正如笔者一再强调的，委托贷款实际包含了委托和借贷二种法律关系，从而产生了二种债权。

一是基于委托人地位而对受托人享有的债权，即因受托人过错导致委托人要求损害赔偿的债权，该债权可依合同法规定由委托人与第三人协议转让，无需受托人或借款人同意。

二是基于借贷关系而形成的借贷债权。如前所述，该借贷关系的实际债权人应是委托人，债权转让的主体也应是委托人而非受托人。在此情形下，委托人有权与第三人签订借贷债权转让合同，向第三人转让借贷债权，第三人就直接取得了委托人对借款人的债权，受托人、借款人应按照委托贷款合同内容向第三人履行义务、承担责任。当然，委托人、受托人与借款人之间另有约定的除外。

此外，根据《合同法》第402条规定，“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”因此，受托人也可依据授权，直接与第三人签订借贷债权转让协议，该债权转让效力及于委托人与借款人。

（五）委托贷款担保权利的行使主体问题。

受托人作为担保合同签订主体，当然可以行使担保权利。问题是，委托人能否直接行使担保权利。

笔者认为，委托人应当有权直接行使担保权利，理由如下：

首先，委托人作为债权人，承担委托贷款的法律风险，所以让借款人向委托人提供担保名正言顺。委托贷款不同于金融机构的自营贷款。在自营贷款中，金融机构有权决定由谁提供担保，债务人不按金融机构的要求提供担保的，金融机构可以拒绝发放贷款。但在委托贷款中，金融机构只是名义上的贷款主体，不是实质上的贷款主体，金融机构必须按照委托人的要求确定担保方式，金融机构推荐的担保人或担保方式也需要经过委托人的同意后才能实施。受托人与借款人签订担保合同是基于委托人之委托，其后果应由委托人承受。

其次，该担保是受托人为保障委托人的权益而以自己的名义实施的代理行为，属于《合同法》第402条规定的“在委托人的授权范围内与第三人订立的合同”，由于“该合同直接约束委托人和第三人”，所以委托人可以介入行使担保权利。

并且，如委托人不能直接行使担保权利而必须借助受托人，则当出现受托人怠于行使担保权利时，委托人将无法获得担保制度的保护，从而使债权落空危险增大，这显然不符合委托贷款制度的本意。

六、企业间委托贷款制度尚存风险。

（一）委托贷款监管存在缺位。

从监管层面讲，中国人民银行对商业银行开办委托贷款业务为备案制；银监会也没有从制度上要求商业银行对经办的委托贷款加强管理，商业银行作为中间人，也没有义务去像对待自己发放的自营贷款那样监控委托贷款⑧。这就给了不法分子可乘之机。

委托贷款当中的上下家(即委托人与借款人)关联关系非常复杂，已给银行的风险控制带来困难，也对国家金融秩序产生了重大冲击。以房地产为例，监管当局要求房地产开发商应“四证”齐全、自有资金不低于项目资金35%，但许多委托贷款事实上扮演了房地产项目“过桥”资金的角色。最典型的莫过于上海社保案，根据国家审计署所做的2007年第86号《上海市社保基金运营及管理情况专项审计》报告，“上海市违规运营地方性社保基金175.91亿。其中，使用小城镇社会保险基金169.06亿，向沸点、帝泰发放委托贷款157.06亿；使用小企业欠薪保障金发放委托贷款1.85亿；使用外来从业人员综合保险基金发委托贷款5亿。上述地方性社保基金中有141.56亿尚未收回。”委托贷款作为上海社保案中非法资金运作的最新一种模式，是从2004年