不动产预告登记制度初探
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[内容提要]：预告登记是我国不动产登记中新设定的一项重要制度，本文通过对预告登记制度在我国的发展沿革，预告登记的概念和价值，预告登记在民法成熟国家和地区的实践等多方面的阐述，对我国预告登记制度的完善提出了建议。
[关键词]： 预告登记 不动产物权 请求权保护
在《物权法》出台前，我国法律对不动产交易买受人一方的权利保护很不完善，没有系统地建立起不动产预告登记制度，又由于不动产物权变动需经登记才能取得所有权，导致现实生活中大量存在着不动产一物二卖，甚至是一物数卖的情形，在先买受人往往仅可请求出卖方承担违约责任而无法主张不动产物权，严重违背了民法之诚实信用和禁止权利滥用的原则。借鉴大陆法系的普遍立法制度，创设预告登记制度逐步得到了社会各界的认同。行政、司法等部门为了解决现实社会矛盾，在《物权法》颁布前，也通过行政法规、规章和司法解释等规范性文件的办法，在实践中逐步引入了预告登记的概念。例如《城市房地产管理法》和《城市商品房预售管理办法》都规定了商品房预售合同备案制度，通过行政手续予以了预售商品房一定的公示。结合最高人民法院、国土资源部、建设部《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条规定，“下列房屋虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封：……（三）被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋”，实际上行政部门上述备案已经具备了部分预告登记的特征。在此基础上，通过立法机关的努力，最终将预告登记制度纳入了《物权法》中，与异议登记制度、登记赔偿制度一起，架构起较为完备的我国不动产登记制度。本文拟对预告登记制度作初步探讨。
一、预告登记的概念
（一）预告登记的概念
预告登记的一般理解，是指为保全一项请求权而进行的不动产登记，该项请求权所要达到的目的，是在将来发生不动产物权变动，该种将来进行的不动产登记通常被称为“本登记”，而与之相对应的请求权登记就被称为“预告登记”。预告登记是不动产登记的特殊类型。其他的不动产登记都是对现实的不动产物权进行登记，而预告登记所登记的，不是不动产物权，而是目的在于将来发生不动产物权变动的请求权。预告登记的本质特征是使被登记的请求权具有物权的效力，也就是说，进行了预告登记的请求权，对后来发生的与该项请求权内容相同的不动产物权的处分行为，具有对抗的效力，这样，所登记的请求权就得到了保护。
有学者指出，“不动产物权之变动，有强制登记之原则，非经登记，不生效力。对于由此项强制登记原则所生之危险，为保全以不动产物权之得丧、变更、消灭为标的之债权的请求权而为之准备登记，即为预告登记” ⑴。
（二）预告登记的起源
预告登记制度起源于普鲁士法所规定的异议登记制度。早期普鲁士法上的异议登记分为固有异议登记和其他种类的异议登记两种。固有异议登记具有保全权利和顺位的效力，目的在于保全物的请求权；其他种类的异议登记仅具有保全权利的消极效力，并无保全顺位的积极效力⑵。
（三）预告登记与其他不动产物权登记的区别
1、预告登记与本登记的区别
通常所说的不动产登记是指本登记，即登记申请人为了取得或移转某项已经完成的不动产物权所进行的登记，具有确定、终局的效力。因此，本登记又称终局登记。而预告登记则是为了将来发生的不动产物权或顺位而进行的一种登记。
2、预告登记与异议登记的区别
《物权法》第十九条规定，“权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正。 不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记的，申请人在异议登记之日起十五日内不起诉，异议登记失效。异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿。”
可见，所谓异议登记，是指事实上的权利人以及利害关系人对现时登记的权利的异议的登记，其直接法律效力是中止现时登记的权利人按照登记的内容行使权利。异议登记纳入登记后，登记权利的正确性推定作用丧失其效力，第三人也不得以登记的公信力按照登记的内容取得登记的不动产物权⑷。
预告登记与异议登记的区别在于：预告登记是为了保护权利人的物权变动的请求权，是保护登记人权利的一种措施；而异议登记是为了中止登记人的权利，是保护事实上的权利人及利害关系人的一种措施。这两种登记正是由上文所述预告登记的起源中普鲁士法规定的两种类型预告登记演化而来。
二、预告登记的价值
预告登记主要具有权利保全效力，即预告登记后，义务人对不动产权利的处分在妨害预告登记请求权的范围内，处分行为无效。该制度的目的是通过限制物权人处分其权利，以保障债权人将来实现其债权。其实践意义在于，权利人所期待的未来发生的物权变动对自己有极为重要的意义，非要发生这种变动不可；而法律也认可这种变动对权利人的意义，并以法律予以保障。
传统民法中，在债权行为成立后，不动产物权人有未来移转所有权或他物权的义务，但因债权具有平等性和相对性，债权人仅享有请求债务人为移转登记的权利，债权人不能阻止债务人违背自己承担的义务而对他的不动产所有权作其他的处分。债权人的请求权也无对抗第三人的效力。在不动产物权人违约，将不动产物权移转给第三人并登记的这种情况下，在同一不动产上既有物权，又有债权，依物权优先原则，第三人将取得该不动产的物权。此种情形，请求权人可以追究不动产权利人的违约责任，对其债权予以救济，这种法律状态是民法所认可的。民法是市场经济的直接体现，肯认和尊重竞争；市民尊奉私法自治理念去参与生活，把理性判断作为交往的心理前提，债权人必须自己承受料事失误的风险，自己责任。鉴于此，债权人取得不动产物权的目的将落空，无法获得自己预期想要的房屋。物权法只保护现实的所有权人。债权法的救济对于要取得交易的实物的债权人来说，乃无奈之选择。债权人如何在这种情形下仍能实现交易目的呢？特别是对于住房权这种生存权即基本人权来说，需要在现有的制度体系下寻找一个法律空间来保护债权人的利益，保护交易的安全。预告登记制度正是针对这种问题的解决手段。通过对将来不动产物权变动的债权请求权的登记，依物权的公示公信准则，使该债权经过公示程序后有了公信的排它效力，足以抗拒后序的物权变动，而使该请求权的效力得以保全。这样稳定了不动产交易秩序；同时平衡不动产变动各方当事人的利益⑸。
三、预告登记的性质
民法学界对于预告登记的性质存在很大争议，大致有以下几种观点：
（一）非实体权利说（登记制度说）
有人认为，预告登记已被赋予了可得对抗嗣后意欲发生物权变动的第三人的特别效力，它不具有任何实体权性质的效力，充其量不过是一种登记法上的制度⑹。在瑞士民法中，预告登记的性质，被解释为赋予债权以对抗新所有人的效力的特殊的登记制度⑺。
（二）债权担保手段说
有国外学者认为，预告登记不是物权，而是以保全不动产物权变动请求权为目的的具有物权效力的法律手段⑻。
有人认为，预告登记尽管已经表现出个别物权效力，但各国立法中都没有将其列为特定的物权之一，主要是将其视为实现请求权的担保手段。从该制度的价值来考察，将其视为实现请求权的担保手段更合法理。
有国内学者表述，预告登记的性质是使被登记的请求权具有物权的效力，纳入预告登记的请求权，对后来发生的与该请求权内容相同的不动产物权的处分行为，具有排他的效力，以确保将来只发生该请求权所期待的法律结果，其实质是限制现时登记的权利人处分其权利⑼。
（三）期待权说
还有人认为，预告登记惟有对将来权利取得予以保护，而对所有权人（让与人）加以拘束，以资限制其权利。受让人纵为预告登记，然对该土地犹未有支配权，故登记前之土地所有权受让人之权利，乃非物权，而是物权之期待⑽。德国学者赖札(Ludwig Raiser)也持相同观点，其认为，登记前的土地所有权受让人的状态，因非完全，故受让人对土地未具有权利。受让人虽得依让与请求权的预告登记受一定的保护，但该项预告登记惟有对将来权利取得予以保护，而对所有权人(让与人)加以拘束，以资限制其权利。受让人纵已为预告登记，然对该土地犹未有支配权，故登记前的土地所有权受让人的权利，乃非物权，而是物权之期待。
（四）物权说
国外有人认为预告登记与物权具有同等地位，有关不动产物权的一般规则均可以适用于预告登记，比如，在设定时，均需当事人的合意、登记同意和登记；又如，转让一个不存在的预告登记会导致善意取得等⑾。
国内学者也有持类似观点者认为，预告登记的权利是一种具有物权性质的债权，或者可以说是一种准物权⑿。
（五）债权物权化说
有人认为，预告登记系介于债权与物权之间，兼具两者的性质，在现行法上为其定性实有困难，可认为系于土地登记薄上公示，以保全对不动产物权之请求权为目的，具有若干物权效力的制度⒀。国内也有学者认为，“权利人籍预告登记制度来预防这种危险，使得违反预告登记的债权请求权的处分无效。这种无效使预告登记的请求权具备了对抗第三人的效力，从而使得这种债权请求权具备了物权的排他效力。可见，预告登记使得债权请求权具备了物权的性质，形成了债权物权化的现象”⒁。
四、当代预告登记制度实践
预告登记制度自其形成以来，为许多国家和地区民事立法所采纳，在制度的目的、适用、运作及效力等诸多方面形成了具有共性的规则，研究这种实践活动有助于推进我国立法的完善。
（一）预告登记的办理
1、预告登记的前提是存在可保全的请求权，具体可分为：
（1）赋予一项不动产物权的请求权
德国民法规定，无论基于合同产生的还是法定的请求权都可以预告登记。
需要特别指出的是，日本法上的预告登记专指“由于登记原因的无效或撤销而提起涂销登记或恢复之诉的场合，基于受诉法院的嘱托所进行的登记”。因此日本的预告登记与通常理解的预告登记并非同一制度，在日本法中与我国预告登记相对应的概念是“假登记”。并且与采纳形式主义物权变动模式的德国民法上的预告登记不同，日本民法在物权变动上采意思主义，不动产物权变动仅因当事人意思表示而生效，在实体法上已发生效力，而登记手续上的要件未具备时，为使已变动的物权有对抗第三人的效力，得为假登记。这是第一种类型的“假登记”，可以说它保全的是一种物权已经发生变动后的对抗效力而非物权发生变动的效力。第二种类型的“假登记”是在契约虽已订立，但物权发生变动附有条件，为保全日后条件成熟所发生的债权请求权，使其得以顺利实现，得为假登记。第二种类型的“假登记”才是本文讨论的预告登记。
（2）取消一项不动产权利或者不动产上负担权利的请求权
台湾地区“土地法”规定，关于土地权利移转或使其消灭之请求权，应由请求权人检附登记名义人之同意书后予以办理预告登记。日本法律规定，欲保全法律所载权利的设定、移转、变更或者消灭的请求权时可进行。
（3）变更不动产权利内容或权利顺位的请求权
台湾地区规定，可就土地权利内容或次序变更之请求权办理预告登记。
2、预告登记的办理需要不动产物权人的同意或法院的临时处分命令
（1）不动产物权人的同意
台湾地区“土地登记规则”第125条规定预告登记的申请应提出登记名义人同意书。日本法律规定，假登记的申请由登记权利人和登记义务人共同为之，或有义务人的承诺时，假登记权利人可向登记机关附具承诺书而申请假登记。
（2）法院的临时处分命令
德国法律规定，为担保请求权，债权人可以以权利人为债务人申请进行诉讼保全，并根据《民事诉讼法》第938条的规定进行预告登记，或者权利人被判令进行一项权利变更的先予执行，也可以根据《民事诉讼法》第895条进行保全预告登记。
日本法律规定，尽管没有义务人的承诺，但假登记权利人向地方法院陈明假登记的原因，可以由地方法院发布假登记的假处分命令，嘱托登记机关登记之。
（二）预告登记的效力
（1）权利保全效力（Sincherwirkung）
《德国民法典》第883条第2款规定，“预告登记后对土地权利或者土地权利负担的权利所为的对被保全的请求权的一部分或者全部构成损害的处分，为无效”。《德国民法典》第888条的规定，从预告登记义务人处取得物权者，对于请求权实行的登记程序，负有登记法上许可的义务。因此，尽管预告登记义务人实施了处分物权的行为，预告登记权利人仍然可以实现自己的权利。同时，根据德国《破产法》和《强制执行法》，预告登记请求权还具有以下物权效力：首先，从预告登记义务人取得物权者实施了侵害行为，预告登记权利人对此享有损害赔偿请求权、不作为请求权和妨害排除请求权。其次，预告登记权利人能够善意取得。我国台湾地区“土地法”第79条中规定：“前项预告登记未涂销前，登记名义人就其土地所为之处分，对于所登记的请求权有妨碍者无效。” 日本法律也规定，假登记并不具有独立的效力，其日后是否产生效力尚赖本登记的作成。
可见，在权利保全的效力上，对义务人对不动产权利的处分行为，世界上普遍采取的是相对无效的原则，这种处分只在请求权担保的范围之内无效，只要处分不妨害请求权的履行，就是有效的。
而预告登记对因公权力的行使是否具有排他力，各国法规定不一。依《德国民法典》的规定，强制执行或假扣押的方式或有破产管理人所进行的处分如可能损害或妨害请求权时为无效。“日本学者认为强制执行属于国家公共权力的介入，以强制实现私权的处分登记，这种登记虽然具有假登记的预备性格，但仍属一种本登记。当所有权移转的假登记推进为本登记时，该不动产已不属于执行债务人的责任财产，强制执行即面临被取消的命运，与一般权利登记并无不同，仍有《不动产登记法》第105条的适用。换言之，所有权移转的假登记推进为本登记时，限制处分的登记若属中间处分，就失去登记的对抗力”⒂。该理论在日本司法实务上也有相关的判例，在所有权移转的预告登记和本登记之间，为强制执行的行为，妨碍预告登记请求权的，亦为无效。而我国台湾学者认为，“法院查封﹑财产保全命令等行为，是国家公共权力限制物权人处分权的行为，其无需登记就可以发生法律效力，违背该处分限制的行为不能发生法律效力”⒃。台湾地区法律也规定，预告登记因征收、法院判决或强制执行而为新登记，无排除之效力。我国学者也有持相同观点，“房地产预告登记对土地征收、人民法院判决或强制执行而为新登记，无排除效力”⒄。
（2）顺位保全效力（Rangwirkung）
即当预告登记推进到本登记时，不动产权利的顺位不是依本登记的日期确定，而是以预告登记的日期为准加以确定。
《德国民法典》第883条第3款规定：“以转让某项权利为请求权的标的时，该项权利的顺位按预告登记的日期加以确定。”日本《不动产登记法》第7条第2项规定：“已进行假登记时，本登记的顺位依假登记的顺位。”
由于预告登记本身并无独立的效力，只是在本登记时，预告登记才具有意义。因此，预告登记的命运与效力完全依赖于本登记是否可以作成。经由预告登记，被保全的权利的顺位被确定在预告登记之时。这样，预告登记便防止了第三人的介入，保全了本登记的顺位，使所有权转移请求权得以顺利实现⒅。
（3）权利完善效力（Vollwirkung）（破产保护效力）
即预告登记已经表现出将来权利的效力，比如在破产或强制拍卖中预告登记已经被当成将来完整的权利看待。在相对人陷入破产时且请求权的履行条件并未成熟，期限尚未到来，权利人可以将作为请求权标的的不动产不列入破产财产，具有排斥他人而保障请求权发生指定的效果。这一效力，同样适用于相对人死亡，其财产纳入继承程序的情形，即继承人不得以继承为由要求涂销预告登记。
《德国破产法》第24条规定：“为保全破产人的土地权利，或破产人所为登记的权利让与、消灭，或权利内容、顺位变更请求权，在登记簿内记入预告登记时，债权人对破产管理人得请求履行。”在日本民法上，所有权转移的假登记与本登记之间，作为标的的不动产被编入破产财团时，仍无碍于办理本登记。如办理了本登记，得以其所有权的取得权对抗破产债权人。
（4）日本学者认为预告登记制度除了以上三种效力以外，还有一种预警效力，这种学说被称为“四效力说”。预告登记的前三种效力一般是针对预告登记请求权的当事人而言，预警效力可以使第三人有效规避因交易无效带来的风险。该效力含义是，第三人通过预告登记认识到预告登记权利人日后为本登记的可能性，从而不为妨害预告登记所保全的权利（或权利顺位）的行为，而且，第三人也不能以不知预告登记为由为善意之抗辩。而德国学者认为该效力仅为上述三效力的延伸，非单独效力种类。
（三）预告登记的消灭
台湾地区“土地登记规则”规定，保全的债权请求权，因撤销、契约解除、混同、清偿或其他事由消灭时，登记名义人得申请预告登记之涂销，但须经原申请人之同意，始得为之。此外，债权人亦得抛弃预告登记，而申请涂销之。
德国民法还规定预告登记可依公示催告程序的除权判决而消灭。《德国民法典》第887条规定，“请求权被预告登记保全的权利人下落不明时，如此情形符合第1170条对解除抵押权所规定的条件时，可以用公示催告的方式解除预告登记的权利人的权利。预告登记，自除权判决宣告时失效。”
五、完善我国预告登记制度的几点建议
由于我国预告登记制度建立较晚，相关配套制度较为欠缺，导致现行的预告登记制度尚存许多不足，通过与其他国家和地区的立法比较，笔者提出以下几点建议。
（一）扩大预告登记制度的适用范围
《物权法》出台后，建设部与之配套的《房屋登记办法》已于
1、债权请求权类型方面
基于不当得利﹑无因管理﹑继承等而产生的债权请求权也应纳入预告登记范围。
2、不动产流转方式方面
除买卖、抵押外，租赁﹑承包等方式也应纳入。如《瑞士民法典》第959条第1款规定：需法定预登记的，如先买权及买回权、买受权、租赁权等个人权利，得在不动产登记簿上预登记。
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