中小企业股权质押融资法律问题初探

沈煜*

[关键词]中小企业 有限责任公司 股权质押 公司法

引言

当前，国际金融危机还在蔓延，使得本来资金就匮乏的广大中小企业雪上加霜。探索利用有限责任公司股权质押融资，是解决中小企业融资难问题的可行途径。就一个国家和地区而言，货币市场应该是资本市场发展的基础和前提。但从我国的情况来看，货币市场与资本市场的联系渠道不畅，货币市场的资金很难流入资本市场。股权质权作为权利质权的典型代表，具有连接资本市场和货币市场的功效。股权质押融资就是这样一种联系两个市场的渠道。与动产抵押等传统的融资方式相比，股权质押是一种新型的融资方式，它可以将“静态”的股权转化为“动态”的资产。[1]以股权为抵押来换取融资资金，对于企业进行二次融资来说，是一种成本较低、手续简便、效率更高的融资方式，特别符合当前中小企业面临资金短缺的强烈需求。同时，股权抵押融资又是一个相对复杂的操作系统，是一个横跨担保法、物权法和公司法领域的问题，与国外较成熟的股权质押制度相比，我国现行的股权质押制度规定仍过于原则，可操作性不强，滞后于现实需求，因此，研究股权质押问题的理论价值和现实意义显而易见。

一、股权质押的概念与特征

（一）股权质押的概念

一般认为：股权质押属于权利质权的一种，是指出质人以其所拥有的股权作为质押标的物而设立的质押。目前，世界上多数国家在其民事法律或商事法律中都规定了股权质押制度。例如，《法国商事公司法》第46条及《德国有限责任公司法》第33条都规定了股份质押。比较而言，日本法律中有关股权质的规定较为全面。例如，《日本有限公司法》第32条规定，股权得以份额为质权的标的。《日本商法》第207～211条专门规定了公司股份的质押问题。[2]

股权质押是民事主体为担保自己或他人债务的履行，与债权人约定以其享有合法处分权的股权凭证移转于债权人占有或将质押事实登记于相应的机关予以公示，债权人于债务履行期届满未获实现时得变卖质物以优先清偿已方债权的担保方式。其中，为担保债务履行而以股权设质的人为出质人，在质押担保关系中享有权抻的债权人为质权人，质权人所享有的担保物权为质权，而移转占有于质权人的股权凭证或登记于相应机关所代表的股权则为质押的标的。

（二）股权质押的特征

1.权利性

股权质押的标的是股权。通说认为，股权属于财产权，它既非债权，亦非物权。在法律上，财产权利是一种与人身权利相对应的概念，它是一种以财产为内容的民事权利。但是，并非所有财产权利均可作为权利质押的标的。一种权利要成为质押的示的，必须满足两个基本的条件。首先，它必须是一种财产权，能够转移占有、适于设质，即具有物质性；其次，它应当具有交换价值并可以转让，即具有可转让性。股权兼具这两种属性，因而是一种适格的质物。[3]

2.表征性

股权质押的表征性，是指作为股权质押标的的价值实体并没有转移占有，实际转移占有的仅仅是代表股东权益的股权凭证。但是，由于股权所代表的仅仅是股东所享有的“一种观念上的抽象意义的财产权利”，其难以为股东所实际控制和掌握，因此，股东所拥有的权利并不像实体物那样，可以任意地自由处分。它在处分时，不仅必须交付股权凭证项下的财产，而且必须转移股权凭证本身。可见，股权质押的标的不同于可任意支配的实体物，而是一种代表着一定价值和权利凭证。这使其具有了浓厚的表征性特点。[4]

3.便利性

一般质押以转移标的物占有为要件，以持续占有标的物为必要，质权人对于出质物负有妥善保管的义务。股权质押，一方面由于需转移对股权凭证的占有，因此其公示作用尤其明显，这对于防止出质人或其他第三人的不法侵害具有积极作用；另一方面，由于转移了对质物的占有，出质人也无法在债务清偿之前行使返还请求权，这种使用与处分上的不利益，可以给债务以较大的精神压力，促使其自愿尽快履行债务，从而早日收回股权凭证。因此它在凸显质押的担保作用方面有着抵押权难以比拟的优势。

4.风险性

股权与其他不动产，动产及权利相比，其价值具有较大的波动性，因此股权质押的担保功能具有相对不稳定性。在设质股权贬值之时，股权担保主债权的功能相应减弱，质权人就该股权所享受的担保利益便会受到影响。同时，出质人因丧失对设质股权凭证的占有，在股权贬值时难以及时采取救济措施。因此，股权设质对当事人双方均具有一定程度的风险

基于上述特征，在现代民法物权观念已突破有体物的情况下，在权利证券化和市场信用高度发达的今天，股权质押已与动产质押一起，成为现代质押担保体系中的一个不可或缺的重要组成部分，越发显示出其融资方面的潜力。[5]

二、有限责任公司股权质押融资的条件

对于债权人来说,为了实现担保债权的目的,在出质人以股权设定质押时,只有当用于质押的有限责任公司股权具备以下条件时才能进行:

（一）出质人已经按照公司《章程》履行了约定的缴资义务,且所缴出资为自己所有。新《公司法》第26条规定:“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十,也不得低于法定的注册资本最低限额,其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足;其中,投资公司可以在五年内缴足。”实际上股东在缴足全部出资前,其股权是否可以出质呢? 一些学者认为,只有缴足了出资以后,股权才能出质。笔者认为这一观点是值得商榷的,虽然股权是由于出资而形成的,但是股权不仅仅代表出资,因为随着公司经营状况的不断变化,公司成立时的出资其实并不能真实地反映股权的实际价值,根据《公司法》第4条规定:“公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。”可见股权并非仅仅代表出资,笔者认为只要作为出质人的股东履行了章程规定的义务,取得了合法的股权,其所拥有的股权就可以出质了,而不论其出资是否已经履行完毕,因为如果出质人没有履行缴纳出资的义务,而将名下的股权进行出质,最后导致,质权人实现优先受偿权时受到损失,则质权人可以依照《公司法》第31条规定的“有限责任公司成立后,发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的,应当由交付该出资的股东补足其差额;公司设立时的其他股东承担连带责任。”由此可见,股东没有出资到位而将股权出质的,对出质股权承担责任的,不仅仅是出质人,还包括公司设立时的全体股东。

（二）质押股权所在的有限责任公司必须是依法成立的。根据《公司登记管理条例》第22条规定:“经公司登记机关核准设立登记并发给《企业法人营业执照》,公司即告成立。”所以有限责任公司的成立必须符合法定条件,已经履行了法定手续,各项法律文件已经齐备,而且已经履行了登记手续。

（三）将股权用于质押的出质人应当具备《公司法》第32条规定的由公司盖章的出资证明书,并且该出资已经国家依法设立的验资机构验资并出具了验资证明报告,同时出质人还必须是经《公司法》第33条规定的公司股东名册已经记载了的股东,且该公司股东名册记载的股东已经向公司登记机关进行了登记。

（四）质押的期限不能长于质押股权所在的有限责任公司在登记机关注册的经营期限,因为根据《公司登记管理条例》第9条规定,公司的营业期限是公司登记的法定事项之一。如外商投资企业在经营期限方面法律有着特别的规定,而且在股权质押合同生效后,如果有限责任公司的经营期限需要变更的,除公司应当依照《公司登记管理条例》第26条规定向公司登记机关申请变更登记外,出质的股东还应及时告知质权人公司的经营期限变更的情况,以协商重新调整股权质押的期限。

（五）股权质押必须经其他股东同意。有限责任公司是股东在对其他股东资信充分信任和了解的基础上自愿结合设立的,如果一方不经他方同意而擅自将其股权质押给第三方,如果债务人不能履行到期债务,实际上就有可能强加给其他股东一个新伙伴,这不符合《公司法》中有限责任公司带有人合性质的自愿原则,既可能损害其他股东的利益,也不利于公司业务今后的发展。股权质押时,如果违反这一原则,那么,其股权质押的协议就是无效的。当然,其他股东的同意权也是有限的,即主要是指对质权人的资信、经营能力等予以认可,根据《担保法》第78条第3款规定:“以有限责任公司的股份出质的,适用公司法股份转让的有关规定。”而《公司法》第72条对有限责任公司的股东转让股权作出了明确的规定,因此,对《担保法》第78条第3款的规定可以理解为:一是同一公司的股东之间以全部或者部分股权出质的,不受限制;二是股东向公司股东以外的第三人以股权出质的,必须经其他股东过半数同意;股东应就其股权出质事项书面通知其他股东征求同意,其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的,视为同意出质。其他股东半数以上不同意出质的,应当由不同意出质的股东自己作为拟出质股权的质权人(债权人) ;不同意作为质权人(债权人)的,视为同意出质。

（六）有限责任公司的股东作为债务人,同时欠本公司其他股东和公司股东以外的第三人的债务,在选择以股权质押方式进行担保的质权人时,应当将股权优先质押给本公司的股东,如果债务人不能履行到期债务,就可能发生股权转移,这样就可以避免因股权转移给公司股东以外第三方而带来的繁琐程序。同时,也是为了公司能更好地发展。

（七）股权质押的意思表示必须合法、真实、有效。质押人是公司的,应当根据《公司法》第16条第(二)项的规定:“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。”如果是以国家授权投资的机构或者部门拥有的国有股权作质押的,则应当由国家授权投资的机构或者部门作为质押人设定质押。如果国有企业将所拥有的股权作质押的,需经国有资产管理部门或国有资产运营机构的批准。而国有企业把自己所拥有的对其他企业的股权向个人、私营企业、境外投资者设定质押的应当按照国务院规定的权限和程序报经批准。

（八）用于质押的股权应当具有营利性。根据《公司法》第4条规定,股东的股权是对公司所享有资产受益、重大决策和选择管理者的权利。而重大决策和选择管理者就是为了取得最大的收益。因此没有收益的股权对质权人来说毫无意义,所以,只有那些能够获利或者有获利前景的股权才能设定质押。[6]

三、当前中小企业股权质押融资的法律风险及防范

（一）股权价值的评估风险

中小企业的股权有它优势的一面，股权以私有资本为特征，产权清晰，股东明了，股东以外的干扰相对小。但是，股权的有效价值受到多重或有负债的牵连。长期以来，民间借贷发生在私有资本之间，企业的股权往往与实际的资产（或者资本）的实际价值不相符。财务管理和财务政策的规范，往往在经营过程中，股东的权益存在转移的情况，经营收益逐步或者经常转移为个人资本。着对股权的实际价值计算带来很大难度。因此，股权出质，首先要解决的便是股权的价值评估，笔者建议可从以下几方面进行防范：

1.根据评估企业的具体状况，选择合适的评估方法，一般选择重置成本法，收益法和市场法仅作为补充；

2.为了节省成本，一般不聘请第三方独立评估，出质人根据合适的方法进行评估后，评估的数值仅作为谈判的基准，还需要咨询行业内成功的经营者或相关的专家，依靠积累的知识和经验进行判断，并与质权人谈判后最终决定具体价值；

3.评估的价值一定要扣除处置股权的费用和成本。

（二）股权质押的设定风险

按照我国公司法规定有限责任公司应当置备股东名册。担保法则明确股权质押事项应当记载于股东名册。而实践中许多公司并没备有正式的股东名册，在需要股权质押登记的时候可以随时制作。而且由于股东名册完全由公司自己掌握，没有任何的公示效力可言，因此，对有限责任公司，由现有的工商登记体系中的股权登记来实现股东名册的独立第三方托管，股权质押合同自登记之日起具有对抗第三人的效力。而公司也有义务将自己保管的股东名册的记载事项与工商局的登记事项保持一致，且以工商局为准，工商局的股权登记应当涵盖公司法规定的股东名册的法定记载事项。

（三）股权质押后的监管风险

中小企业的所有权和经营基本是一致的，而且往往是高度统一的。因此，对股权的监管基本难以从法人治理的角度进行。所以，质权人接受股权质押后，应当享有行使包括经营决策权在内的相关权利（当然行使权利的唯一目的是企业的正常经营），以了解并掌握企业的经营状况，降低担保风险。笔者建议在相关协议内规定：

1.参与董事会，方法为：作为观察员列席董事会或可独立发起召开临时董事会；

2.不定期的检查企业的原始凭证和库存产品，企业不得无故拒绝。

（四）出质股权的处置风险

目前，股权的交易没有一个完善的市场机制予以支持。一旦股权质押出现要求再转让或者清算质押价值时，除了股东回收之外，很难进行市场化的公开交易获得股权价值。因此，在临近贷款到期前一季度，质权人须密切注意企业的经营和财务状况；若发现可能出现坏帐，要作好处置的准备工作，如与战略投资人、风险投资人以及产权交易所等沟通、协调等。

四、中小企业股权质押融资中的律师业务

（一）前期尽职调查阶段

1. 了解拟出质股权是否具有瑕疵：审查有限责任公司章程中是否有对股东禁止股权质押和时间上的特殊规定；出质人是否存在对拟质押的股权未重复质押的情况（若重复质押，则需有质权人出具的同意函）。

2. 了解出质人及拟质押股权的有关情况。包括在公司章程中核实出质人的身份名称、出资方式、金额等相关信息以及出质人应出具对拟质押的股权未重复质押的证明，并在公司章程和股东名册中注明，还要记载到工商行政管理部门的该公司股东名册和章程中。

3. 对拟质押的股权进行价值评估：审查出质人的出资证明书并结合出质人提供的会计师事务所对其股权出资而出具的验资报告对拟质押的股权实际价值进行评估。

4. 审查拟出质的股权是否具已经征得该公司过半数以上股东的同意，并由出质人提供相应的股东会决议。

（二）质权设定阶段

1. 审查质押合同是否具备法定条款。股权质押合同采用书面形式是法律的强制性规定，当事人不得以口头约定。《物权法》第210条规定：“质权合同一般包括下列条款：（一）被担保债权的种类和数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）质押财产的名称、数量、质量、状况；（四）担保的范围；（五）质押财产交付的时间。”

2. 审查质押合同是否存在违反法律禁止性规定的约定：如：在股质押合同中不得订立流质条款；质押期限不得长于质押股权所在的有限责任公司在登记机关注册的经营期限；有限责任公司不能接受本公司的股东以其拥有的本公司的股权出质等法律限制；

3. 根据合同当事人的实际需求，设计平衡出质人和质权人权利义务关系的条款。如明确出质人负有处分权接受限制的义务、保全出质权利的义务，股权出质人在出质后仍有出席股东会的权利等等；以及质权人享有留置权利证书的权利，收取孳息的权利、转质权、对权利质权受侵害的救济权、实行质权的权利并负有保管出质标的物及在质权消灭时，返还出质标的物，协同出质人办理注销登记的义务等。

（三）实现质权阶段

股权质权人于其债权已届清偿期而未受清偿时，即有权处分出质股权而使其债权优先得到清偿。具体实现方式有两种，即协议实现和诉讼实现。

1. 协议实现：在律师的参与下通过协商或谈判的方式促成质权人与出质人达成协议，以折价、拍卖或变卖的方式依法转让实现质权，质权人就所得价款优先受偿。

2. 诉讼实现：如出质人拒绝或协商不能，质权人可选择向法院提起诉讼以实现质权，律师作为诉讼代理人参与诉讼。

结束语

股权质押融资已成为一种新兴而极具潜力的融资方式，得到广大中小企业的积极响应，而从银行等金融机构的角度来看，金融机构对于优质企业的股权也表现出越来越浓厚的兴趣。如我省2008年6月出台《公司股权出质试行办法》和《股权出质登记暂行办法》仅10天，全省股权出质登记的企业近22家，股权出质数额达16亿股，融资金额近10亿元。而时隔半年，浙江省工商局再次统计，这组数据已更新为40家、20亿股、15亿元。[7]这对于专业从事公司金融业务的律师们而言其中所蕴含的巨大商机已不言而喻。

参 考 文 献

［1］林建伟 《股权质押制度研究》 法律出版社 2005

［2］张朝元 梁雨 《中小企业融资渠道》 机械工业出版社 2009

［3］黄建文 李银芬 “论《物权法》中有限责任公司的股权质押制度”，载《学术界》2008年第1期

［4］官本仁 “股权质押的特征、优势和风险防范”，载《亚太经济》2003年第5期

［5］刘伟林 “推行有限责任公司股权质押 解决中小企业融资难的可行途径”，载《广西日报》2009年3月10日

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