浙江君度律师事务所    钱振林

内容提要：本文从工伤保险条例的工伤认定条件出发，探讨了各种不完全符合条例规定条件具体情形下工伤认定及理由，同时对争议较大的上下班交通事故及赔偿待遇，工作时间突发疾病的工伤认定也提出了笔者的观点。

前言：《工伤保险条例》对工伤认定及其待遇作了明确的规定，但是由于实际情形的复杂多样，许多具体情形下的职工伤亡事故是否属于工伤，应当给予如何的救济和待遇各界仍然争议较大，特别国务院工伤保险条例征求意见期间，社会讨论热烈、受到各方的关注。而工伤的认定和待遇关系到职工的切身利益。因此从现行法律规定出发，结合实际情况，探讨工伤保险制度的正确合理适用，对依法保护劳动者的利益，维护社会稳定，统一司法裁判，公正处理事故均具有现实意义。

一、关于《条例》无明文规定情形的处理原则

《工伤保险条例》第十四条、十五条列举了十种可认定为工伤或视同工伤的情形，第十六条列举了三种不能作工伤认定的情形。注[1]：符合第十四条、十五条的肯定性规定，且不在第十六条排除性规定之列，认定为工伤无疑；符合或者不符合第十四条、十五条的肯定性规定，但在第十六条排除性规定之列，则不认定为工伤也不存在疑义。但是，现实生活纷繁复杂，伤亡情形多种多样，《工伤保险条例》所列举未能穷尽职工伤亡的各种情形。既不符合第十四、十五条的肯定性规定，也不属于第十六条的排除情形，（见下表）

比如职工在上下班途中不小心骑电动自行车与对方自行车相碰跌倒摔伤，当其申请工伤认定时应如何认定，劳动保障行政部门就找不到法律规定的对应之情形，该职工的受伤情形就成为困扰工伤认定机关的问题。

一些劳动保障行政部门未能按照法律规定的精神确认，机械地对职工的伤亡事故不符合条例第十四、十五条规定的情形，则不论其是否符合第十六条的规定，都应认定为非工伤。有的劳动部门认定为工伤或认定为非工伤都必须有相应的法律条文来适用，如果职工的伤亡事故既不符合认定为工伤的肯定性规定，也不符合认定为非工伤的排除性规定，作出驳回当事人工伤认定申请的处理决定或者干脆不予受理。虽然程序上能够这样处理，但是未能作出明确的答复，并没有案结事了，往往引起职工上访等。

笔者认为：工伤的认定及保险原则，要从工伤保险制度的目的出发，“保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复”。体现社会公平正义，维护社会稳定，在不违反法律规定的前提下、向受害的劳动者倾斜。具体说只要不符合排除性条件，对部分符合肯定性（不符合地点、时间条件）的职工受伤害事故即上表第四类情形，要查清实际情况，排除道德风险的前提下，以考察是否因工作原因或者主要是履行工作职责原因，作为判断工伤是否的主要标准。

二、工伤认定常见疑难情形的分析

第一类：关于工作场所、时间的争议。在工伤认定中，工作时间，工作地点的理解常常是争议的焦点

案例：如李某某与桓台县唐山镇某建筑公司工伤确认争议，李是在下班离开工作场地数米，在另一场地受伤的，虽然不是下班必经之地，却是人们常走的“捷径”，何况从大的方面看是本单位的生产场所，劳动行政机关便不予认定是生产劳动场所。

再如王某某与东营某建筑安装工程公司工伤确认行政争议，王某某是在施工工地院内，离施工工地仅5米，在午饭后休息时被汽车撞伤的。尽管是施工工地院内，又是公司安排的午饭就餐地，劳动行政机关还是不予认定为生产劳动场所。
    个人认为，生产劳动场所不能仅仅理解为是狭义上的劳动场所，它是劳动者为生产需要所必须经过和进入的场所，不仅包括劳动场所，还包括必须的劳动准备场所，劳动者工间休息的场所，劳动者为满足健康、生理需要而必须经过的场所等等。

生产劳动时间同样也不等同于劳动时间，它是劳动者为生产需要而必须占用的时间，既包括劳动时间，也包括劳动准备时间、劳动者工间休息时间，以及劳动者为满足健康、生理需要而必须占用的时间，还应当包括因各种生产因素形成的劳动中断时间。劳动行政机关在工伤确认时，凡劳动者有证据证明是在上述场所上述时间发生伤害的，应当认定为生产劳动过程中受到的伤害并给予保护

对下列几种非正常工作时间，非工作地点受伤情形的个人意见：

（1）、因公外出或者在出差途中发生事故。职工受单位指派出差联系业务、参加会议等凡属从事与本单位有关的工作，外出期间视为工作时间，离开工作地点非个人因素，此情形造成意外伤亡，应认定为工伤。除非用人单位有证据证明，出差地点非安排的途经地、目的地点，或者出差职工从事的是单位工作无关的事宜时受伤害。

（2）工间休息时间在工作区域遭受意外伤害，应认定为工伤。

（3）、职工在单位集体的宿舍、食堂等非工作场所受伤害。食堂就餐发生集体性中毒事件，在宿舍因设施不安全等造成职工受伤害的情形，应视为工伤。

（4）、因工作受伤，但事后发作才察觉。这种情形主要是证据问题，通常难以证明是在工作时间，地点发生伤害，应由受伤害的职工提交充分的证据证明，或者医院诊断证明负伤与工作之间存在因果关系，否则不应认定为工伤。因为职工受伤时有义务及时报告用人单位，职工出险时没有及时通知报告的，导致受伤原因无法查清，由受伤者自行承担责任。笔者曾经遇到过一例，职工说上一天工作准备时，石子弹到眼睛，晚上就医视网膜脱落，下一天来厂说要认定工伤，但没有旁证。厂方查看因厂门口有监控录像，上天中午该职工出厂时未发现其眼睛有受伤迹象。职工也未能证明工作准备时受伤，后来按因病处理。

（5）保安或者管理人员在执行单位规章制度等，因工作遭报复伤害，应视作工伤。这类伤害不能拘泥于工作地点和工作时间，否则严重将挫伤职工的履行工作职责的积极性。

案例，一个公司人事专员因按规章制度处理，解除了三个违纪职工的劳动合同，被解除合同的三个人第二天中午下班时间，等到人事专员走出厂门外时，将其用刀捅成重伤。有人认为不应作为工伤处理，因为不符合条例第15条（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害。笔者认为：如果机械地理解“三工”标准，不符合保障职工合法人身权利精神。这种情形，主要是查清受报复伤害的起因是否因工作事务利益引起，如果确因工作事务引起，即使人事专员工作方法不当，甚至双方夹带一些个人恩怨，也应给予工伤待遇。

第二类：是否工作原因和履行工作职责的争议

在判断工作原因、履行工作职责要素时，不仅要考察职工的工作职责任务范围，也要考察是否单位临时安排的工作，事故时职工主观上客观上是否在从事为单位利益相关的事务。关于如何认定雇员的职务行为，理论上有主观说与客观说两种学说。主观说又分为以雇主意思为标准或以雇员意思为标准两种观点。以雇主意思为标准即授权范围说，雇员行为超出授权范围，擅自行为或者违反禁止性规定的行为，均非职务行为；授权范围说极易使雇主免责，对受害人不利。以雇员意思为标准，即凡雇员主观上是为了雇主利益的行为，均属职务行为，即使其选择的方式和手段不明智或者不必要，亦不影响职务行为的成立。但此说亦存在举证上的困难。客观说认为，只要在表见上是与履行职务有关的行为，即属职务行为。

笔者认为：工伤认定中职工职务行为应采取客观说，但以授权范围作为基本的判断标志判断。在授权范围内所为行为固然属于职务行为，即使超出授权范围，擅自行为或者禁止性行为，表见是职务行为或者客观上是为了完成工作任务，对受害人而言即属职务行为。如何解释“表见，或者客观上”，简言之履行职务、完成工作时有可能有或者需要这种行为，否则，不应认为是履行职务行为。

例如；有一汽车洗车店的两位员工开着客户的车子出去，结果车子坠落在几百米外的河中两人死亡。这种上班时间、上班地点外，因工作中驾驶客户车辆死亡，是否属于工伤。笔者认为：主要看工作岗位职责上，是否有代客户试车，以及试车是否为洗车工作需要，是否需要开出几百米外，如果工作内容有试车的，虽然开出距离过远，只能说在完成工作时职工有过错违纪，不影响工伤认定；如果工作没有试车内容或者不听劝阻强行开车或者未经雇主同意开车出去，不应认定工伤；如果应客户的要求开车试车，虽然未经雇主同意，应当认为是工作行为，因为为客户的行为客观上是为单位或者雇主的利益。

 对下列几种情形的具体分析：

（1）参加单位组织的培训期间，遭受意外伤害。培训系提高工作效率所需，属工作范畴之内，同时为接受单位指派的工作相关的任务，期间受意外伤害应当认定为工伤。

（2）受领导指派干私活。一般不应当认定为工伤，因为这种情况下劳动者完全能够从工作地点、内容上知道是非工作内容。除非劳动者有证据证明不知道是为领导干私活或完全有理由相信此工作是受单位委派的工作，则应认定为工伤；

（3）在单位（包括工会）组织的文娱活动中受伤害（如旅游、文艺活动、体育比赛等）。

旅游活动中受伤一般不能认定为工伤。因为旅游活动不涉及工作，它是单位为职工提供的一种福利，属于休息时间，非工作范畴。但是旅游如果兼考察、调研或者单位要求必须统一参加的，应当认定为工伤或者由单位给予工伤待遇。

参加单位安排的文艺、体育比赛或者其他社会活动，应属单位安排的其他工作，职工因此而受到伤害应当认定为工伤。

（4）劳务关系追求的是劳动的结果、按最终成果计报酬，劳动关系强调的是劳动过程，常以工作时间工作量计工资。

（5）职工陪客户吃饭或娱乐时中毒或受伤。

职工招待客户吃饭或娱乐的行为是基于工作的需要、单位的指派属工作职责范围之内，在此期间发生中毒事件或受伤一般应认定为工伤。

但如果陪客户吃饭喝酒过量醉酒发生意外，醉酒驾车发生事故受伤。不应认定为工伤，理由是醉酒可能产生的后果，醉酒驾车是违反交通安全法的行为，是劳动者明知的,也能够控制的，也非工作必须，应自负责任。

第三类争议：是否存在劳动关系或者劳务承揽关系和雇佣关系的争议

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