公有公共设施致害案件中的侵权责任认定

浙江君度律师事务所 陈昱

[内容提要]：本文阐述了我国公有公共设施致害赔偿的立法沿革，并与其他国家和地区的相关立法例作比较，着重分析该类特殊侵权案件的责任构成和法律适用，并对进一步完善受害者的权益保护提出了建议。

[关键词]：公有公共设施致害  侵权责任  过错推定  共同侵权

随着我国政府公共服务职能的增强、百姓维权意识的提高，近几年来司法实践中出现了不少公有公共设施致害的索赔案件，如重庆綦江彩虹桥坍塌事件、“全国高速公路第一案”南京机场高速公路管理瑕疵案等等。由于理论界、实务界对于公有公共设施致害案件的定性、准据法乃至诉讼程序均存在争议，导致对此类案件的处理存在分歧。本文拟结合新制定的《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称“《侵权责任法》”）和修改后的《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称“《国家赔偿法》”），对该问题做出理论探讨。

一、公有公共设施致害的概念

（一）公有公共设施的定义

对于“公有公共设施”，学界一般有三种认识：第一种观点认为，公有公共设施是指国家因行政目的，提供公众或公务使用，而属其所有或管有之一切有体物或物之设备。第二种观点认为，公有公共设施仅指供公众使用的公物，至于行政机构使用之公物，则不属供公有公共设施。第三种观点认为，公有公共设施是指由行政机关或者其特许的公务法人设置或管理，供公众使用的设施。⑴无论哪种学说，均认可“公有公共设施”的基本定义应涵盖：国家为公务目的设置或管理，并供公共使用的有体物或物之设备，笔者亦以此共识作为本文有关“公有公共设施”的内涵。

（二）公有公共设施的特征

1、该设施是行政主体设置或管理的，即“公有”

这里的“公有”应作广义理解，只要由国家（通过行政机关或其特许的组织）设置或虽非其设置但在事实上处于其管理状态，由于设施致害原因均为行政机关（或其特许的组织）的不作为，具有相同的法理因素，所以均应当纳入公有公共设施的范围。如国家租借的、管理的供公共使用的所有权仍然是属于个人的场所、设施等。而有些财产虽然属于国家所有，但是并非出于行政主体设置或者在其管理之下，就不属于公有公共设施，比如国有企业的设备等。

2、该设施是直接提供公众使用的，即“公用”

该设施虽符合上述“公有”含义，即由国家（通过行政机关或其特许的组织）设置或管理，但并非用于公众服务职能，也不是公有公共设施，比如行政机关自身使用的设备、建筑物等。

3、该设施是指有体物

学界一般都认同公有公共设施是指有体物而不包括无体物，但对该有体物到底仅是人工物或者还包括自然物体存有争议。有学者认为该有体物应该包括自然物，因为我国《物权法》将不少自然资源归入到国家所有的范畴，同时国外立法例也有类似规定。鉴于本文是从侵权责任角度考虑，我国《侵权责任法》中有关物件损害主要限于人工物的范围，仅列明“树木”一种自然物。因此笔者认为不适宜将全部自然物纳入“公有公共设施”的概念中进行讨论，本文的“设施”仅指人工物及其附属部分和法定的自然物。

（三）公有公共设施与相似概念的区别

1、与“公物”的区别

公物也称公产，是指国家或自治团体直接或者间接为达行政目的所需要的一切财产，即可以概括为公务之目的的公用公物、供公众直接或者间接使用的共用公物和处于国家占有之下的不直接为行政之目的的财政公物。⑵公物不仅包括有体物，也包括无体物。

2、与“公共营造物”的区别

公共营造物也称公营造物，是指由公共行政的主体为服务于特定的公共目的而规定的人力、物力手段的综合体。⑶台湾学者认为，“公共营造物是行政主体为达成公共行政上之特定目的，将人与物作功能上之结合，以制定法规作为组织之依据所设置之组织体，与公众或特定人间发生法律上之利用关系”。⑷它重在人与物的结合，是持续性的设施。而公有公共设施仅指物的设备，可以是一时性的设施。如铺路架桥所用的便道，可能是公有公共设施，但不属于公共营造物。⑸

（四）对公有公共设施致害的界定

“公有公共设施致害”是指由于公有公共设施在设置或者管理维护方面存在瑕疵，缺乏通常状况下应有的安全性，致使利用者的自由、人身和财产受到损害的现象。

瑕疵亦被称为故障、欠缺，是指事物欠缺通常所应有的安全性，具有对他人带来危害的危险性的状态。公有公共设施设置上的瑕疵是指该设施在设计、施工、建造、安置、装设、扩充上存在瑕疵，是自始即有的欠缺，故又称“初发之瑕疵”。如公共设施设计不完备、所用材料有质量问题、施工不良等。管理上的瑕疵是后天造成的欠缺，是指在保存、维护、利用、改良这类活动中管理不良，又名“后发之瑕疵”。如对设施保管不周、维修不及时等。无论是仅具一种瑕疵，还是两者同时具备，都能使这一构成要件成就。区别设置瑕疵与管理瑕疵的意义在于便于确定责任主体及行使相应的求偿权。当然，在受害人无法区分为何种瑕疵时，应允许其择一求偿。⑹

可见，公有公共设施致害是基于违反安全保障义务导致的损害，是特殊侵权责任形态，而区别于一般侵权责任中的行为致害。

二、公有公共设施致害赔偿责任的海外立法

（一）大陆法系

1、日本《国家赔偿法》第2条规定“基于公共营造物设置管理瑕疵之损害赔偿责任，（1）因道路、河川或其他公共营造物之设置或管理有瑕疵，致使他人受损害时，国家或公共团体，对此应负赔偿责任。（2）前项情形，如就损害之原因，别有应负责之人时，国家或公共团体，对之有求偿权。”

2、韩国《国家赔偿法》第5条，要求国家对道路、河川及其他公共营造物设置或管理瑕疵致害，承担无过失责任。

3、我国台湾地区“国家赔偿法”第3条第1款规定“公有公共设施因设置或管理有欠缺，致人民生命、身体或财产受损害者，国家应负损害赔偿责任。”

4、法国对公有公共设施没有明确的概念，公产、公共工程、公共建筑物等概念交叉融合。对于公共设施致害的侵权责任也是在民法的物的监督者责任之外发展了独立的属于公法责任的公共设施致害的赔偿责任，如使用危险物的责任。⑺行政法院通过判例确认，公法所有权是和私法所有权不同的另一种形式的所有权，是公行政法上的公所有权，具有公共使用因素，公有公共设施致害适用无过错责任，此种责任属于国家赔偿责任。具体而言，法国司法判例确立的公有公共设施致害案型主要包括：因实施公共工程而产生的损害；因公共建筑物的存在所产生的损害；因公共建筑物缺乏正常维修造成的损害；因公共建筑物的允许而造成的损害等。⑻

5、德国对公有公共设施致害的规定较为特殊，1981年曾出台《国家赔偿法》，其中第1条规定“国家对其因技术性设施的故障所产生的侵权行为，应该负赔偿责任；因违反对街道、土地、领水、违章建筑物的交通安全义务所造成的损害，国家应负赔偿责任。”第17条规定“通过交通部门，包括德国联邦铁路和德国联邦邮局的邮寄业务在内的客货运输，由公权力机关承担私法责任。”“为公共交通服务的公路、街道、场所、水路、水面等方面的交通安全义务视为公法义务，违反这种义务的公权力机关承担国家赔偿责任。”但是，该法于1982年10月19日被德国联邦宪法法院宣布与基本法相抵触而无效。

目前，德国在公有公共设施致害案件中实际上适用民法的相关规定，主要是《德国民法典》第836条的建筑物致害责任和第823条中违反“交往安全义务”（Verkehrspflichten）的责任。因此，德国法上公有公共设施致害的责任基本上属于过错推定责任。此外，德国还制定了一些特别法，针对特殊类型的公有公共设施规定了特别的责任。例如，《德国航空法》规定了国家作为飞机所有人的无过错责任、《德国环境责任法》规定了国家所有的设施环境影响的无过错责任等。⑼

（二）英美法系

1、英国的《王权诉讼法》对公有公共设施的国家赔偿责任未作明确规定，但承认中央政府对财产的所有、占有和控制的危险责任。⑽从判例看，英国承认对于公有公共设施的国家赔偿责任，最早可追溯到1866年默西码头和海港管理局诉吉布斯一案（该案原告认为海港职员疏忽未清理码头入口处的泥滩，使原告商船受损，要求赔偿。上议院认为，应当要求公共机构在行使权力时遵守合理注意的义务，从而确立了公有公共设施致害过失责任原则）。⑾1961年的《高速公路法》也规定了因公路瑕疵致害的过错责任。而另外一些立法，如1965年的《核装置法》、1972年的《毒废气贮存法》、1981年的《自来水法》则规定了政府对相关设施的无过错责任。

2、美国在司法判例中确立了公有公共设施致害的政府赔偿责任，此项责任为过错责任，并且适用普通法上过错责任的一般原则。如：联邦海岸防卫队因过失没有妥善尽到管理灯塔的义务，致使货轮航行搁浅受损；联邦政府因过失使某处机场设施不良，经常发生空难事件，致使居住于该地区附近的某一居民心脏病加重；未在灌溉运河上的桥梁上设置护栏，致使被害人掉入水中溺死；联邦政府为挖掘河道致河岸上码头下陷，码头上的货物因此受损；兴建公路有瑕疵，致公民权利受损；邮局进口楼梯未设栏杆，结冰致车辆滑行倾覆，造成伤亡者；管理人疏忽未在航行水闸上燃灯，致航行者溺毙，等等。

因而，大陆法系大部分的立法都是将公共设施的致害责任归属到国家赔偿责任中，主要适用无过错责任，仅有少数如德国等归入民事赔偿责任，主要适用过错责任。英美法系立法或判例大多适用过错责任，兼有无过错责任。

三、我国有关公有公共设施致害的学术观点及立法实践

（一）原有立法及司法实践

我国1994年制定、1995年实施的《国家赔偿法》没有把公共设施致害作为国家赔偿责任纳入其中。1993年10月22日在第八届全国人民代表大会常务委员会第四次会议上，时任全国人大常委会法制工作委员会副主任的胡康生作了〈关于《中华人民共和国国家赔偿法（草案）》的说明》〉，指出国家赔偿范围仅包括行政赔偿和刑事赔偿，而对于公有公共设施致害赔偿问题，明确为“关于邮电、医院等国有企业、事业单位，桥梁、道路等国有公共设施，因设置、管理欠缺发生的赔偿问题，不属违法行使职权的问题，不纳入国家赔偿的范围。受害人可以依照民法通则等有关规定，向负责管理的企业、事业单位请求赔偿”。

可见，我国的立法者认为行政机关不违法行使职权则不担责。即桥梁、道路等国有公共设施，因设置、管理欠缺发生的赔偿问题，不属违法行使职权，不应纳入国家赔偿的范围。从而排除了公共设施致害的国家赔偿责任，而以民事法律中的特殊侵权责任作为审理此类案件的一般原则。主要是适用《中华人民共和国民法通则》（以下简称“《民法通则》”）第一百二十六条“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。”及其后最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《人身损害赔偿解释》”）第十六条“下列情形，适用民法通则第一百二十六条的规定，由所有人或者管理人承担赔偿责任，但能够证明自己没有过错的除外：（一）道路、桥梁、隧道等人工建造的构筑物因维护、管理瑕疵致人损害的；（二）堆放物品滚落、滑落或者堆放物倒塌致人损害的；（三）树木倾倒、折断或者果实坠落致人损害的。前款第（一）项情形，因设计、施工缺陷造成损害的，由所有人、管理人与设计、施工者承担连带责任。”同时，辅以特别法律规定，如《中华人民共和国铁路法》第五十八条“因铁路行车事故及其他铁路运营事故造成人身伤亡的，铁路运输企业应当承担赔偿责任。”在司法实践中法院也多依据上述规定作出判决。

（二）立法争议

我国将公有公共设施致害纳入民事赔偿而排除出国家赔偿的立法实践，在学界引起的争议较多，主要集中在下面四种意见中：

1、私法说

此说支持现有立法，认为公有公共设施致害应纳入侵权法范围，而不应当纳入国家赔偿法，理由在于：

第一，“对公权力行为的损害后果国家承担赔偿责任，是国家赔偿法之所以区别于民事赔偿的根本特征。” ⑿而根据国家赔偿主权理论，国家赔偿只是对违法行使公权力的赔偿，公有公共设施的设置、管理的欠缺不属违法行使职权，不应纳入国家赔偿的范围。

第二，我国侵权法可以赔偿间接损失和精神损害，而国家赔偿法的赔偿是有限赔偿。

第三，我国侵权法对工作物致害采过错推定责任，此种责任可以适当限制公有公共设施管理者的责任，从而减轻国家的财政负担。

反对该观点的学者则反驳认为，国家对公共设施负有管理、维护的义务，相对人对其信赖，公法上义务不履行就等于违法，既然违法，就应该承担不利后果，公共设施致害实际上是行政的不作为，是失职行为，自然是违法行为。⒀所以公有公共设施致害也应属于国家赔偿法调整范围。

2、公法说

此说认为公有公共设施致害应纳入国家赔偿范围。行政法专家马怀德教授曾就此专门撰文论述公有公共设施致害的行政赔偿性质，他们的主要理由是：

第一，从现代行政的实质看。随着现代行政从权力行政转向服务行政（给付行政），行政活动呈现出多样性和复杂性，不仅包括行使权力的行政行为，如行政处罚、行政许可，也包括提供服务的行为和行政事实行为，如公有公共设施的设置和维护，提供煤气、水、电等。所以，国家不仅要对违法行使公权力造成的损害负责赔偿，也要对公有公共设施设置、管理未尽到安全注意义务而造成的损害负责赔偿。国家赔偿法排斥公有公共设施致害赔偿既不符合现代行政及救济的发展趋势，也不利于受害人获得赔偿。⒁

第二，从公有公共设施设置管理者的法律地位和法律关系来看。在公有公共设施的法律关系中存在三方当事人：所有者（国家或其他依法拥有所有权的主体）、维护者（行政机关或其特许的或法律授权的企业、事业单位、其他组织）、利用者（公民、法人），前二者之间为行政特许或行政合同、行政委托关系，公民与设置管理者之间是利用关系。公有公共设施并不因设置、管理者的性质而改变其自身性质，由此产生的赔偿责任不应由设置、管理者承担，因设置、管理者只是被委托者，由国家选任、受国家监督而实施行为，故他们只能作为赔偿义务机关，最终的赔偿责任应由所有者及义务负担者承担。⒂利用者与设置、管理者之间是公有公共设施利用关系，并不是平等的民事合同关系。⒃适用民法规定不利于保护受害者的合法权益。

《国家赔偿法》修改建议稿第7条也曾采纳该观点，规定了公共设施致害的国家赔偿责任，具体内容是：“国有并由行政机关管理的公共设施，因设置或者管理缺陷致人损害的，受害人有取得国家赔偿的权利。”

3、折衷说

此说认为公有公共设施致害案件中，受害人可自主选择是提起民事诉讼实现民事求偿还是通过行政诉讼寻求行政赔偿。

4、融合说

此说认为随着公共服务理论的发展和国家赔偿能力客观上的增强，国家赔偿和民事赔偿逐渐融合在一起，也即国家赔偿责任实际上已作为特殊民事侵权责任融入到民事赔偿责任体系之中。⒄　　

（三）我国《侵权责任法》、《国家赔偿法》修正案出台后的立法精神及理解

2010年，新制定的《侵权责任法》和修改后的《国家赔偿法》都将实施。前者专设了第十一章“物件损害责任”，基本涵盖了公有公共设施致害的内容。后者则在多方争论后，去掉了原法律对国家机关和国家机关工作人员行使职权“违法性”的要求，确立了包括违法归责原则和结果归责原则在内的多元归责原则，并纳入了精神损害赔偿项目，但仍未将公有公共设施致害纳入赔偿范围。

可见，立法机关虽不再强调国家赔偿的违法行政前提，并扩大了赔偿项目，为公有公共设施致害纳入国家赔偿扫除了技术上的重大障碍，但仍认为依照我国现状尚不适宜马上将公有公共设施致害纳入国家赔偿范围，而仅是通过强化民事法律的相关规定，来降低受害者维权和司法部门操作的难度，属于一种立法技术上的衡平与妥协。

北京大学法学院宪法行政法学教授沈岿就认为，“这样的情况政府是在逃避。这种逃避是有制度的原因的，国家赔偿法没有把公有设施导致的损害纳入进来，主要是考虑公共设施由相应的部门负责运营。运营过程中相应的部门已经变成了企业，比如说铁路，原来是铁道部被认为行政部门，现在都是变成企业化了。企业化了以后认为它在运营中出现的问题应该是承担民事责任，不用承担国家赔偿责任。”⒅

在我国立法坚持私法说观点，将公有公共设施致害继续纳入民事法律调整的背景下，本文将立足现状，围绕公有公共设施致害的民事侵权责任展开讨论。

四、公有公共设施致害的侵权责任

（一）侵权责任存在的理论基础

公有公共设施致害之所以属于侵权行为，其民事法律上的理论依据为“安全保障义务”。

所谓安全保障义务就是对特定人的人身、财产负有照顾、保护义务的人应当为一定行为或不为一定行为，以避免侵害他人权益。管理人的安全保障义务是指对公有公共设施负有管理职责的人，如果该设施具有侵害他人的危险，即负有防止他人遭受该设施损害的义务。⒆

安全保障义务的终极来源是民法上的帝王条款——诚实信用原则。自20世纪以来，人们普遍认为，政府与社会公众之间的关系在行政上是一种服务与合作的关系，在观念上是一种相互信任的关系。为了管理社会、服务社会，政府无偿的向社会提供各种公有公共设施，其提供的行为被推定为具有正当性。社会公众基于对公共设施管理者的信赖，相信其提供的公有公共设施不会存在基本的安全瑕疵。⒇所以，为了维护社会公众的信赖利益，作为公共设施提供者的政府通常也应当承担安全保障义务。(21)

就我国法律来看，公有公共设施致害中的安全保障义务主要是：

1、法定的安全保障义务

《民法通则》第一百二十六条、《侵权责任法》第十一章、《人身损害赔偿解释》第十六条及相关特别法条文，是关于法定化的安全保障义务的规定。

2、一般的安全保障义务

如果公有公共设施不属于前述法律规定的范围，那么，公有公共设施的管理人所负担的义务就属于一般的安全保障义务，此时，应当适用《侵权责任法》第三十七条、《人身损害赔偿解释》第六条的规定，按照善良管理人的标准进行评判。

而履行安全保障义务的具体方式包括危险预防义务、不安全因素的警告说明义务、危险源的消灭义务、保护救助义务等。

（二）侵权责任主体