浙江君度律师事务所 陈武
[内容提要]本文中所述的著名商标与驰名商标是不同的，特指各省、自治区及直辖市层面规定的在本区域市场上享有较高声誉，为相关公众所熟知的商标。与“驰名商标”的认定相比，著名商标的认定似乎波澜不惊。但随着“驰名商标”的认定，尤其是司法认定的“适度从严”，相信，著名商标的价值会被更多的公司、企业所发现，争创著名商标的公司、企业会更多。本文从著名商标与“驰名商标”的区别入手，分析了著名商标认定的现状及其价值，重点围绕分析著名商标认定的条件，就律师如何在著名商标认定中为公司、企业提供法律服务提出了切实的建议。
[关键词]著名商标 价值及其认定 律师法律服务
引言
著名商标一词，人们不是很熟悉，人们耳熟能详的是“驰名商标”。近几年，“驰名商标”越来越多，自2001年7月，仅通过法院司法途径认定的“驰名商标”就达200余件。[1]但一些商标权人追求“荣誉称号”、广告效应等商业价值，将驰名商标作为“金字招牌”，超越权利保护的范围，滥用权利，打击竞争对手。有的地方还片面将争创“驰名商标”作为政绩考核的指标。打官司能打出个“驰名商标”来，人们愈发感觉新奇，似乎“驰名商标”的取得也很容易。这些现象和问题的存在，给人民法院认定驰名商标增加了一些压力和难度，也对人民法院依法认定驰名商标提出了更加严格的要求。[2]因此，适当从严将成为下一阶段对“驰名商标”的司法认定将采取的方针，司法认定“驰名商标”的难度将会增大，利用司法认定“驰名商标”之类“造星”的行为将会极度减少。公司、企业对于认定“驰名商标”的热情会减退，而对于著名商标的重视则可能会逐渐提高。
著名商标一词，在我国商标法律、法规中并不存在，仅存在于各省、自治区、直辖市（以下简称“省”或“省级”）的地方法规及政府规章层阶，有的层阶甚至更低，如上海市著名商标认定和保护暂行办法，[3]仅为上海市工商行政管理局制定，连地方政府的规章也算不上。全国大陆所有近三十个省均有关于著名商标的规定，其中，绝大多数为省级政府的规章[4]，少部分为地方法规如浙江省、四川省、河北省。可见，省级地方人大、政府是非常重视著名商标的认定和保护的，但尚未上升到国家的法律、法规层阶，未得到全国人大及国务院的法律法规认可而成为普遍性的规范。这使得著名商标的认定和保护成为各省区域内的事，缺乏全国性法律或法规的认可和规范，也就使著名商标一词从其诞生时，即被多方诟病。本文拟从著名商标存在的必要性及法源着手，探讨其与驰名商标的区别和共性，分析其价值所在，重点阐述其认定条件，以期在律师法律服务方面探索一条路径。
一、著名商标存在的必要性
（一）著名商标的法律渊源
俗话说，存在即为合理，君不见，全国大陆所有省、自治区和直辖市均有专门关于著名商标的地方法规、政府规章，这么多的地方立法部门及省级政府专门制定的规范性文件，难道没有其必要性？但是如果没有国家法律、法规层阶的规范对著名商标明确载明或起码文意中载明，著名商标就象一个没有父母的孩子，其出处和合法性就值得怀疑了。近些年来，著名商标的保护在我国的司法与执法实践中，处于比较尴尬的处境就是明证。一方面，很多省市政府或工商部门纷纷颁布管辖区域的《著名商标认定和保护办法》，从地方立法方面给予著名商标特殊的保护地位，而在另一方面，不少法官认为法律和司法解释中均没有著名商标一说，著名商标与普通商标无异，不应给予特殊的保护。
那么， 著名商标这样一个普遍存在且被省级立法部门及政府广泛认可的事物，究竟有否法律渊源呢？
笔者认为，著名商标是有其法律层阶的来源的。
1、著名商标的概念。遍览全国近三十个关于著名商标认定和保护的地方法规及政府规章，关于著名商标的定义，广东省著名商标认定和管理暂行办法第四条的表述是这样的，“本办法所称广东省著名商标是指广东省行政区域内的自然人、法人和其他组织所拥有的、在市场上具有较高信誉、为相关公众所熟知并依照本办法规定予以认定的国内有效注册商标”。[5]广东省的定义反映出，著名商标有本地性、
高信誉、较大认知度及为注册商标四个特征。上海市著名商标认定与保护暂行办法第三条规定“上海市著名商标是在市场上具有较高信誉、较高市场占有率、较高商标附加值的商标”，[6]用了三个“较高”，也反映出著名商标的较大认知度的特征。北京市著名商标认定和保护办法（暂行）第二条规定，“本办法所称北京市著名商标是指在市场上享有较高声誉，为相关公众所熟知，并依照本办法予以认定的注册商标”，则突出了其较高认知度的特征。综合以上几种表述，可简言之，著名商标是在一定区域内具有较高知名度的商标。因此，只要在一定区域有较高的知名度，即可称著名商标，如此也就很好理解，著名商标因其在不同区域的较高知名度，而有不同的层次，省有省级的
著名商标规定，地市有地市级的著名商标规定，[7]甚至县也有县级的著名商标规定。[8]
2、著名商标的法律渊源。从商标法律制度立法本意来看，知名度越高的商标，其无形价值也越高，法律倾向于给予更强的保护力度。这种强保护在很多方面都有体现。比如，反不正当竞争法第五条规定“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”[9]，该法所称的“知名商品”，可涵盖已注册商标和未注册商标的有一定知名度的商品，当然其重点在于保护其名称、包装和装潢，但首次将“具有一定知名度的商标”列入法律的可保护范围，该规定应视为我国法律对著名商标保护规定的发端；商标法第三十一条规定“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”，[10]这其中的“一定影响”从一种角度上当然可理解为“一定的知名度”；且，未进行注册的商标尚得到立法机关的认可与保护，有一定知名度的注册商标（即著名商标）应得到保护更有法律依据。因此，这个对于在先使用且有一定影响力的未注册商标的保护的规定，可视为我国商标法对于著名商标规定的较早的间接法律表述。
3、国外的立法例。日本商标法将知名度商标分为两个层次，即周知商标和著名商标，周知商标(Well-Known Mark) 是区域知名（市场利益之范围或需求者之间广为知道），著名商标（very Well-Known Mark）是全国知名，而没有驰名商标之提法。[11]其中，周知商标类似于我国各省所规定的著名商标，而其著名商标则类似于我国所称的驰名商标。
二、著名商标存在的价值
（一）著名商标与驰名商标的共性与区别
驰名商标认定和保护规定第二条规定“本规定中的驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标”[12]，与著名商标相同，二者均为有一定知名度，区别在于，驰名商标为在中国全国范围内被公众知晓且具较高声誉，而著名商标，因其为各省的条例或规章所规定，故应理解为在该省的范围内被公众知晓且具较高声誉，二者的区别仅在于其被知晓的范围的大小。
从文意来看，著名商标应包括驰名商标，驰名商标肯定是著名商标。著名商标与反不正当竞争法中所述的知名商品含义基本一致，不应有两种理解，之所以提法不同，应可理解为立法机关因立法的不同角度、不同时间而出现的前后矛盾而已。[13]笔者的此种理解，亦有同道中人，上海市著名商标认定和保护暂行办法中就明确规定“上海市著名商标的商品视同知名商品”。[14]
从认定的形式来看，驰名商标是采取被动保护、个案处理的方式，而著名商标则是通过主动保护的方式。所谓被动认定方式，又称事后认定，是在商标所有人主张权利时，也即存在实际的权利纠纷的情况下，应商标所有人的请求，有关部门对其商标是否驰名，能否给予扩大范围的保护进行认定。被动认定是司法机关认定驰名商标的基本模式，目前为西方多数国家所采用，被视为国际惯例。被动认定为驰名商标提供的保护虽然是消极被动的，但这种认定是以达到实现跨类保护和撤销抢注为目的，而且它具有很强的针对性。因而所得到的法律救济是实实在在的，这种法律救济解决了已实际发生的权利纠纷。[15]所谓主动认定方式，又称事前认定，是在并不存在实际权利纠纷的情况下，有关部门出于预防将来可能发生权利纠纷的目的，应商标所有人的请求，对商标是否驰名进行认定。主动认定着眼于预防可能发生的纠纷，是行政机关认定驰名商标的方式。例如韩国、泰国的商标注册部门就掌握着一份自己主动认定的驰名商标名单（对外不公开），以为日后审查时参考。主动认定方式不适用于司法机关。当然主动认定能提供事先的保护，使商标所有人避免不必要的纠纷。但主动认定不符合国际惯例。尤其是采用批量认定的方式，若把握不准难免陷入滥评，也易导致企业之间、地区之间的攀比。[16]但被动保护也难免会把握不准，企业、地区之间的攀比也会产生，甚至会出现假纠纷、虚假认定。[17]
（二）著名商标的价值。
1、驰名商标的稀缺。我国对驰名商标的认定起步较晚，直至1985年加入《巴黎公约》后，国家商标局才根据企业的要求，对一些驰名商标开始了认定工作。在法律制定上，我国也比较滞后，只在1996年8月14日，由国家工商行政管理局制定了《驰名商标认定和管理暂行规定》。[18]在驰名商标数量上，众多被消费者津津乐道且耳熟能详的商标被国家工商总局商标局、商标评审委员会以及各地中级人民法院在个案中依法认定为中国驰名商标，使中国驰名商标数量在2006年实现了新的跨越，总数达到千件之多。[19]但全国31个省、自治区、直辖市，不计算港、澳、台，28个省级区域，平均每个省只有35个左右。再扣除浙江、广东、山东等几个驰名商标大省，[20]其余省份的驰名商标又能有几个呢？而截止2005年底，中国的注册商标总量为250万件。[21]驰名商标占注册商标总量的万分之四，可见无论从绝对数量或相对数量，驰名商标都是极少的，可谓“金字招牌”。驰名商标以外，海量的商标也要争创名牌，但不可能都是驰名商标，其逐渐增大的知名度如何体现和保护？笔者认为，认定著名商标是企业商标知名度得到认可和保护的一条必由之路。无论是县级、地市级亦或省级的著名商标，其认定均为企业品牌成长、获得公众认知的必要过程。
2、著名商标的价值。著名商标的数量较驰名商标多，其所有人构成企业的中坚力量。如浙江全省截止2004年底，已拥有省著名商标1021件，占全国省级著名商标第一位；[22]山东省截止2006年8月，拥有省著名商标989件；[23]分别是该省拥有驰名商标数量的八到十倍。今天的省著名商标，可能将成长为明天的驰名商标，大部分企业在取得省著名商标后并不满足于现状，而是进一步加大了宣传和广告力度。不仅在产品的外包装上下工夫，还利用电视、报纸、互联网、户外广告、行业展会等媒介进行宣传，尤其加大了在全国性媒体上宣传的力度，而不再仅仅关注本省地区；有的省著名商标同时也是中国驰名商标。[24]
省著名商标的效益明显。佛山市工商局2004年组织各区工商局对33件被认定为广东省著名商标的企业进行了回访，回访情况表明，佛山市企业著名商标效应非常明显，企业的商标意识和品牌意识大大提高，企业的品牌价值也急剧攀升。被认定为省著名商标后，企业普遍认为取得了很好的经济效益。除了促进了企业发展以外，还进一步提高了企业的知名度，加大了社会对企业的认同感；增添了客户与其合作的信心，增强了企业在国内外市场的竞争力。如佛山嘉喜被服厂今年把厂区迁到了狮山科技工业区，生产厂房的规模不断扩大。嘉喜商标被认定省著名商标后取得了出口美国的订单。佛山金兰集团有限公司认为：现在企业是不是名牌企业，企业商标是否是著名商标，越来越成为进入市场竞争的必备条件，有了著名商标这个荣誉称号就相当于有了一张“入门票”；通过工商部门引导企业积极创立省著名商标后，企业越来越意识到品牌的重要性。[25]
3、著名商标的认定是得到鼓励和支持的。
著名商标的认定和保护，各省均从建立创新型社会的高度颁布了发展规划，不但省一级立法机关或政府制定了规范，地市乃至县级政府也多制定了细化的规范。对于被认定为著名商标的企业或商家，各级政府均有一定的奖励措施。如上海市政府正式出台了《关于上海加速发展现代服务业若干政策意见的通知》，明确提出对新确认的国家驰名商标、上海市著名商标，分别由市、区县给予表彰或奖励。目前，上海已有7个区(县)以政府的名义出台了对著名商标和驰名商标的奖励政策。[26]其他省份乃至市、县也是相同的情况。
4、著名商标可直接量化为出资，并多配套有其他优惠政策，非常有利于创业和投资。如浙江省工商局，对温州的龙头企业、支柱产业及拳头产品申报浙江省著名商标，在认定上实行政策倾斜。特别是实行浙江省著名商标企业以无形资产出资制度，允许以商标等无形资产出资，出资比例最高可占公司注册资本的70%。[27]
有些地方在金融配套服务方面，充分利用浮动利率政策，对技术水平先进、效益良好、诚信经营的著名商标持有企业，可执行基准利率或在规定的幅度内下浮。同时，开通绿色通道，简化品牌企业贷款手续。市级品牌以上产品，在质量、价格、服务等条件相同的情况下，优先进入政府采购目录，并适当减免有关费用。对政府机关和事业单位指名使用品牌产品的，应优先予以立项。建设工程招投标中，在工程质量、建设周期、资金预算、资质等级相同的情况下，对使用品牌产品数量较大的投标项目，有关部门将予以优先考虑。在经济活动和外事活动中，要为当地品牌宣传和品牌产品的销售创造更多的载体平台，以提高品牌产品的知名度。在举办国内、国际重大经济活动和交易会、博览会、洽谈会中，要突出推荐当地品牌参与。对中国驰名商标，省、市著名商标持有企业以及省知名商号在有效期内免予工商年检。[28]
5、著名商标的保护范围。
（1）特殊保护。驰名商标的保护是跨类的特殊保护，那么著名商标呢？也是一样的，只不过驰名商标的保护区域为全国范围，而著名商标的保护区域为本省范围。
前面在论述著名商标之法律渊源处，已涉及了反不正当竞争法及商标法中对著名商标的保护领域。其中，商标法第三十一条关于“注册商标不得损害在先使用的有一定影响的商标，亦不得抢先注册”的规定，与商标法第十三条中关于“不得在相同或类似商品上注册他人未注册的驰名商标；不得在不相同或不相类似商品上注册他人已注册的驰名商标”的规定，精神是一致的，即对他人已有一定知名度的商标，在注册环节上不同程度上都要给予保护。而反不正当竞争法第五条规定“经营者不得擅自使用知名商品特有的或与之近似的名称、包装、装潢”，则将著名商标的保护范围扩大到其名称、包装和装潢上，亦属于特殊保护。
而各省有关著名商标认定及保护的规范，基本上都保留了关于特有名称、包装、装潢的特殊保护规定，同时，多数也规定了禁止著名商标被他人作为字号或企业名称使用。[29]
（2）著名商标保护区域仅限于其著名的区域。在一定地区范围内的著名商标，与驰名商标相比，有更强的地域性限制，只有在著名商标的认定区域内的同行业内，相关公众对该著名商标的认知程度，才会达到类似于驰名商标的认知程度，才会因其他企业或产品的侵权行为造成对该著名商标的混淆。因此，对在一定区域内著名商标的保护，应以在著名商标的认定区域内赋予与驰名商标等同的保护，而不能将著名商标完全等同于驰名商标，给予相同的保护。[30]
当然，在较大区域内著名商标的保护也出现了相互承认、跨省保护的趋势，如泛珠三角区域九省区于2004年即签订了合作协议，九省区的著名商标将相互承认并享有同等保护机制。[31]这是区域经济一体化的必然要求和趋势，是值得鼓励的。
三、著名商标的认定条件
笔者查阅了全国近三十个省、自治区、直辖市有关著名商标认定的规范性文件，均有关于著名商标应符合的条件的规定，归纳罗列起来，基本上就是以下六个条件，一是商标所有人为本省依法成立的企业、事业单位、社会团体、个体工商户；二是该商标自核准注册之日起实际使用期限已满三年；三是商标所指商品有同类同类商品中质量优良、稳定、售后服务优良，具有较高市场声誉；四是商标所指商品的产量、销售额、利润、市场占有率等主要经济指标在本省同行业中领先；五是该商标在相关公众中具有较高的认知程度；六是商标所有人严格的商标使用、管理、保护措施。[32]
分析起来，第一条是商标的地域性，即应为本省企业的商标；第二条是商标的持续性，即应为满三年的商标；第三是商品的质量好、声誉高；第四是商品的经济指标领先；第五是商标的认知度较高；第六是商标的自我保护强。其中第一、第二条均为硬性指标，容易达成；第三至第六条均为软性指标，需充分满足方可达标。
四、著名商标认定中的律师法律服务
著名商标的认定，对于企业来讲，是其品牌提升的重要途径，涉及企业的核心利益。而著名商标的认定，不仅涉及商标的注册及持续性，也涉及到该商标商品的质量管理、各项经济指标在本行业中的排名，以及广告的投放、企业形象的宣传，内部商标保护机构、人员的设置等一系列的工作，要创建著名商标，需要律师全面深入到企业经营管理的方方面面，在每个关键节点上下足功夫，通过长效的工作才能帮助企业创建成功。著名商标的创建，也是律师深化法律顾问工作、提高工作价值的良好机会。
笔者认为，应从以下多个方面为企业争创著名商标做好工作。
（一）商标的注册
1、及早注册。著名商标必须是注册商标，而商标从申请到核准注册需要至少一年半的时间。故应尽早提醒企业注册商标有较高知名度的商标，以使企业尽早站到起跑线上，节省企业创建著名商标的时间。
2、及早寻找受让商标。受让他人商标，可将创建的起跑点提前。对知名度较高的转让商标，应审查该商标在转让前是否已连续使用三年，如未满三年，可视其使用满三年后再行转让；对转让前没有使用或使用不满三年的，受让后须连续使用满三年。[33]
受让他人商标，应将商标注册人在同一种或类似商品上注册的相同或近似的商标一并受让；同时应尽早向商标局提交相应申请，取得商标局的相应证明，以使证明与受让人的名称相一致，及获得商标局的公告。
3、申请认定的商标，其实际使用的商品或服务范围须在商标注册证核定使用的范围之内。
4、纯图形商标不易传播，故应提醒企业注册文字商标。文字的选择应反映企业核心文化和形象，内涵适当宽于企业的现有产品范围，以利商标的宣传。并且同时选择适当的英文商标与中文商标衔接。
5、适时帮助企业注册英文商标。英文商标的选择亦应反映企业的核心文化，不应简单地将中文商标拼音等同于英文商标，且要有明确的意义指向。[34]品牌名字的好坏影响到品牌文化的推广，一个优秀的英文品牌名称可以增加品牌的国际感、信赖感、品质感，提高品牌的溢价能力。
如以生产出口商品为主或拟开拓国外销售市场的企业，应将英文商标在主要出口国或地区或拟开拓市场的国家或地区注册。
（二）关于商品（服务）质量的达标
1、商品或服务的生产经营及项目符合法律法规和政策的规定，属国家允许或鼓励生产经营的商品或服务，不超出企业营业执照的经营范围，不属于国家禁止或限制或淘汰的商品或服务。
2、商品或服务的质量在本省内或全国同行业中排名靠前，声誉较高，市场前景良好。应帮助企业选取有利的排名角度，在本省该类商品生产集聚较高的情况下，将企业商品列在国内同行业中进行排名，使商品或服务的质量名列前茅。
3、建立企业内部完善有效的质量（服务）常效管理体系，保证商品（服务）的质量，确保近三年内无较大的质量事故。
4、创造条件，积极准备，主动邀请、配合国家、行业或省级有关部门对企业的商品进行质量统检、抽检或定期监督检查以及出口检验，确保合格；积极争取省以上免检产品证明；出口商品涉及质量或知识产权问题，采取和解、协商态度，避免出现退货或理赔等国际贸易纠纷。
5、建立质量危机预警和处理机制，发现质量问题苗头，对消费者的要求积极主动地应对，避免出现重大质量投诉。
6、建立明确的质量反馈和售后服务机制，对质量问题规定责任清楚的修理、更换和退货方式，以减少矛盾激化的可能性。
（三）关于主要经济指标的达成
1、销售额丰欠平衡，使大宗商品销售额连续三年超1亿元以上；传统品牌商品、省或国家高新技术企业、服务业和以农产品为直接原料的加工品连续三年销售额5000万以上；农产品连续三年销售额500万以上；外向型企业自主品牌商品年出口额应占年销售额50%以上。[35]
2、商品如销售额欠缺，争取列入特殊商品，或欠发达地区，以使同等情况下会被优先考虑。
3、同样商品，可增加技术含量，争取列入省或国家高新技术企业，以抬高商品排名。
（四）关于商标知名度条件的达成
1、鼓励分销、加盟，在销售（服务）网点上均匀分布设置，使全省每个地区均有网点，基本覆盖全省。
2、以生产出口商品为主的企业，及早在主要出口国或地区注册英文商标。
3、将企业形象设计与展示、网点建设等费用与广告费用列入宣传项目科学使用，使该项费用达年销售额的2%以上。
4、保持销售额、利润及税金的上升势头，不使其连续二年呈下降趋势。
（五）关于商标管理机构条件的达成
1、企业设置专门、健全的商标内部管理机构，加强管理人员培训，使之较为熟练地掌握和运用商标法律法规。
2、建立完备的商标使用、印刷、管理和档案等制度，生产流程实行标准化管理。
3、主动出击，积极维权，通过工商、法院、公安等途径打击侵权，并留存完备的维权记录。
（六）帮助企业建立和履行社会责任
1、主动邀请有关部门帮助查漏补缺，杜绝在环境污染、食品安全、安全生产等方面的隐患。
2、严格遵守国家劳动和社会保障方面的法律法规，保障职工合法权利，健全企业内部劳动及保障制度，杜绝出现重大劳资纠纷。
3、严格财务制度和纪律，依法纳税，杜绝出现偷漏税事件。
4、建立企业诚信管理体系，确保年度信用监管评价等级为A及A级以上，不使出现B及B级以下。[36]
2003年修改后的《驰名商标认定和保护办法》的出台，改变了1996年及1998年《驰名商标认定和管理暂行规定》中原驰名商标与地方性著名商标衔接一致的惯例，著名商标与驰名商标认定方式的不同，其是否需要与驰名商标相一致，均需仔细探讨，本文限于篇幅及论述角度不及涉及。而全国各省关于著名商标的规定，自1996年到2003年，直至2006年底[37]，大量地以“复制”式的方式制定（特指均采取“主动认定”原则，且认定条件基本相同）出来，可见著名商标的生命力。笔者认为，省域经济乃至区域经济的壮大，是现阶段我国经济发展的重要特色，因此，发展及创建著名商标，会伴随企业及经济发展壮大的全过程。律师的服务与企业的需求的紧密结合，一定能达到拓展律师业务及服务企业的双重功效。