浙江君度律师事务所 陈昱
[内容提要]：本文通过对“新浪诉搜狐”网络著作权侵权一案实体法律和程序法律适用问题的分析，指出了我国现有法律体系对网络著作权保护尚存的缺陷。鉴于网络技术的特性，立法应继续细分网络著作权的类别，尊重著作权人对网络作品的完整专有权利，引入举证责任倒置，切实保护网络著作权。
[关键词]：网络著作权 邻接权 诉讼管辖 证据的取得 举证责任
2002年1月25日，正处于新一轮IT寒冬的中国网络界突然热闹起来，作为中国最大门户网站之一的“新浪网”当天向北京市第二中级人民法院递交诉状，状告另一家中国网站大哥大——“搜狐网”剽窃其短信和财经、体育新闻等内容。而搜狐毫不示弱，立即开列新浪对其侵权的大量证据，并反诉新浪著作权侵权及不正当竞争。从而引起网络界的轩然大波。
本案之所以有这么巨大的影响，首先是对阵双方为中国最著名的网站，且均在美国纳斯达克上市，官司胜败对其意义重大。其次是诉争标的为特殊的网络著作权，对早已习惯网上文章一大抄的广大网民来说，确认网络著作权利及其得到切实保护对网络的健康发展有深远影响。另外，本案的判例将具有重大的示范作用，对今后类似案件审理甚至立法方向都有导向性。
有人认为，本案只要严格按照《民法通则》、《著作权法》及《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）审理，就可以得出公正判决。然而，正是由于以上法律体系尚有漏洞，才会导致对本案的争论如此激烈。本文拟就此做出探讨。
一、网络著作权的实体权利认定
传统意义上的著作权，是指作者及其他著作权人依法对文学、艺术和科学、工程技术等作品所享有的各项专有权利①。随着网络技术的迅速普及，互联网作为新兴媒体已经成为作品传播的重要途径，网络著作权也被法律界正式肯定了下来。由于技术手段的不同，它与传统意义上的著作权相比，有了全新的含义。
（一） 网络著作权的主体认定
网络著作权的主体是指在网络著作权法律关系中依法享受权利和承担义务的人，其范围应与其他著作权类型的主体相同，包括公民、法人、非法人单位、外国人乃至国家，均可通过创作、法律规定或者合同、继承等关系成为网络著作权主体。
网络著作权主体的认定之所以与众不同，在于网络技术的特性。一是数据信息巨大，在网络环境下可以同时产生、存在无限大的信息量，又没有类似出版、广播等传统媒体的严格审查登记制度，难以准确穷尽任何可能的信息。二是流转速度快，同一信息可以在极短的时间内被复制、传播，并难以确认其传播链和传播面。三是非物质性或虚拟性，由于网络的物理特性，一个作者完全可以在本国将其作品上传至位于另一国的网站，并被第三国的读者随时读取，且其内容可以被随时更改（甚至是通过黑客技术等非法手段）而不留痕迹，这种跨地区、跨时间的特性，使得难以在现实生活中固定网络内容，也难以确定准据法。
基于上述特点，除了对已在其他媒体发表的作品进行数字化处理并在网上传播这类情况之外，一般当事人难以从计算机技术上对原创作品内容加以标记，一旦出现多人主张同一网络著作权的时候，法官很难判断该内容的最初出现地和出现时间，也就难以确认著作权主体。而且，如果国内作者在国外网站上首次发表作品，是否属于外国作品，能否认可其在国内享有著作权，也是个问题。
本案中，两个网站争论的一大焦点是手机短信的互相抄袭问题，当事人都声称对方抄袭了己方的作品，侵犯其著作权。然而，双方的证据均只是网页之间的对比，并没有原创的有力证明。这里需要指出的是，提供内容服务的网络服务提供者地位的特殊性，它并不当然是网络著作权主体，某些情况中它只是著作权人发表作品的中介者。正如当事双方都承认的，有争议的很多短信内容是网友原创，只是“允诺具有发布和使用的权力”。这种情况下，真正的著作权主体应该是网友而非网站，网友只是同意网站无偿使用作品。如此，有关网络著作权的主体认定就是第一大难题，不排除诉讼过程中有第三人主张权利的可能性。
网站争论的另一大焦点是互相指责对方抄袭财经、体育等新闻。也许双方都没有注意到，按照《著作权法》的规定，时事新闻不属于保护范围，不享有著作权。另外，根据国务院新闻办公室和信息产业部2000年11月7日颁布的《互联网站从事登载新闻业务管理暂行规定》，只有经批准的新闻网站才有采编、登载新闻的权利。非新闻单位依法建立的综合性互联网站，经批准可以登载有关新闻单位发布的新闻，但不得登载自行采写的新闻和其他来源的新闻。新浪和搜狐都属于后者类型的网站，基于此规定，两者对新闻类别都无权声称享有著作权，其擅自采编新闻的行为甚至可能涉嫌违反行政规章。
故此，笔者认为，法官在审理具体案件时，应充分考虑网络技术特性，根据个案情况判断著作权人，尤其是当事人只有一方为技术上有绝对优势的网络服务提供者时，应将举证责任加于技术优势一方，而不能拘泥于传统的“谁主张，谁举证”的思维。
（二） 网络著作权的内容认定
网络著作权法律关系的内容应该包括人身权利和财产权利两方面。
1、网络著作人身权利
这是指网络著作权人通过创作作品而依法享有表达思想、获得名誉和维护作品完整性的权利。它应该包括发表权、署名权、修改权、作品内容完整权等等。
在现有技术下，网络著作权人最能控制的，只是未在其他媒体发表过的作品的初次网络发表权，其余人身权利均因著作权人难以掌握而极易受到侵害。
侵权行为中最为常见的是对作品的任意公开、转载、删节，如王蒙等六作家诉世纪互联通讯技术有限公司案。此案例说明，计算机技术可以很容易的将传统媒体如出版物转化为电子内容，公之于众。而对于其他网站内容的任意摘抄、编辑更是司空见惯的事。
2、网络著作财产权利
这是指网络著作权人自己使用或者授权他人采用一定的方式使用作品而获得物质利益的权利②，主要是《著作权法》中规定的“信息网络传播权”，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利，除此之外，网络著作财产权利还包括复制权、许可使用权和转让权，以及基于以上权利的获取报酬权。
对作品在互联网上的传播，司法机关采取了与一般作品较一致的态度，《解释》第三条就规定“已在报刊上刊登或者网络上传播的作品，除著作权人声明或者上载该作品的网络服务提供者受著作权人的委托声明不得转载、摘编的以外，网站予以转载、摘编并按有关规定支付报酬、注明出处的，不构成侵权。”但是，这一立场从根本上说是与有关国际条约的发展方向不一致，《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》第九条第一款就规定“受本公约保护的文学艺术作品的作者，享有授权以任何方式和采取任何形式复制这些作品的专有权利”，该公约第五条第二款还规定“享有和行使这些权利不需要履行任何手续”。这表明国际上比较尊重作者的自由意志，承认其对自己的作品有完整的专有权利，包括许可复制权利（当然也包括转载权利）。我国仅是基于该条第二款的例外规定“本同盟成员国法律得允许在某些特殊情况下复制上述作品，只要这种复制不损害作品的正常使用也不致无故侵害作者的合法利益”，才有了《著作权法》第三十二条第二款 “作品刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登，但应当按照规定向著作权人支付报酬”。然而笔者认为，公约中所说的“特殊情况”应是推定有利于著作权人或者有利于社会公共利益的极少数特例，不能将其任意扩大，以致影响私权保护。王蒙等六作家诉世纪互联通讯技术有限公司案中，被告就曾以“网上的海量信息不可能在现实中一一取得许可”为由辩解。另外，由于互联网上多以个性化ID发表文章，甚至连发表文章的网站地址也难以确定，转载网站容易以找不到作者为由逃避支付报酬的义务。可见这一规定一定程度上剥夺了著作权人控制作品复制和取得报酬的能力，无形中造成了对著作权人的不尊重，不利于对著作权的保护，只能说是对现状的妥协之策，有待于今后在立法中加以改进。
本案中，一些网友原创的信息内容被网站标记为“不得转载”，但很有可能创作者本人并无此类意思表示，按照《解释》的规定，其他网站就可以转载，除非原刊载网站能够提供委托证明。另外，基于计算机特性，网站可以任意修改服务器里有关用户的信息，在他们的登记内容中加上有利于己方的条款，所谓委托证明也是网站一家可以控制之事，这与传统的合同形式完全不同。对此，创作者很难拿出证据证明当时的情况，对其权利的保护也就无从谈起。为此，必须尽快建立起严格的电子签名及其认证机制，从技术上弥补漏洞。
（三）网络著作权的客体认定
网络著作权法律关系客体是指网络著作权法律关系中权利义务共同所指的对象，即具有独创性并能加以复制的网络作品。
网络作品涵盖范围非常广泛，既有传统形式的文字、录音、录像等作品，也有flash动画等网络特有的作品方式，只要是能够通过网络服务实现的作品就可以包含其中。
确定网络作品是否是合法的著作权客体，关键是要看它有没有一定的独创性，即作品必须能够表现作者独特的思想，体现由作者独立完成。其次，作品内容必须符合法律规定，具有合法性。
如前所述，本案中，争议双方对大多数诉争内容都不能提供由其原创的技术证明，而且时事新闻类内容又不属于著作权保护范围，故此，该批网页很多内容不能成为网络著作权客体。
对于著作权客体，我国立法采取了列举式的说明方法，《著作权法》第三条对此有详细规定，但是缺少网络特有作品的列举。比如，该法仅对录音录像制品在网络传播进行规定，却未考虑到以电脑技术制作的影音制品如flash动画，首先在网络上传播，再被转换成录音录像等传统形式后，应该如何支付酬劳、确定保护期限等问题。又如，现在多存在以流行歌曲做动画背景音乐的情况，作者根本没有考虑过向音乐著作权人付费。为了解决此处的法律漏洞，《解释》第二条规定“在网络环境下无法归于著作权法第三条列举的作品范围，但在文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的其他智力创作成果，人民法院应当予以保护。”为了涵盖以后更多的网络技术成果，笔者建议将以上内容统称为“网络作品”加以保护。另外，对于其他形式作品的数字化形式，《解释》第二条规定“受著作权法保护的作品，包括著作权法第三条规定的各类作品的数字化形式”，承认其为独立形式的作品，肯定了其有完整的著作权，避免了王蒙等六作家诉世纪互联通讯技术有限公司案中法律适用上的尴尬。
（四）有关邻接权的认定
邻接权是作品的传播者对其在传播作品的过程中所做出的创造性劳动成果享有的权利③，我国《著作权法》第四章对出版、表演、录音录像、播放等邻接权作了相应规定，而对网络传播者的保护，只以“信息网络传播权的保护办法由国务院另行规定”进行原则上的承认。鉴于网络这一第四传媒的日渐重要性，相关立法应该辟出专门章节予以表述。
本案当事人争论的焦点更类似于邻接权纠纷，因此在对本案的讨论过程中，也不能无视网络服务提供者在传播文化作品中的创造性劳动，否则只能是扼杀正在成长中的互联网世界。笔者认为，参照广播等传统邻接权形式，网络服务提供者应该享有以下权利：
1、网络作品传播权。即网络服务者对其所制作或者取得专有传播权的网络作品，享有传播的专有权利，未经其同意，不得加以复制传播。
2、许可他人传播并获得报酬的权利，即许可他人复制并在网络传播其制作或者取得专有传播权的作品，并获得经济报酬的权利。
3、许可他人将其制作的作品制成其他形式作品，并获得报酬的权利。
（五）网络著作权保护期
笔者认为可以参照《著作权法》现有规定。
二、网络著作权纠纷的诉讼程序问题
鉴于网络作品及其传播媒介与传统作品截然不同，在此类纠纷诉讼程序上必须采用更为先进的技巧。《解释》就是国家最高司法机关最近的一次努力，但是从司法实践效果来看并不理想，有待改进。
（一） 诉讼主体的确定
一般认为，著作权的合法所有人认为其著作权受到侵害的，就可以作为原告起诉侵权人。但如前所述，由于计算机技术的特性，从系统时间到IP地址都可以被改造、假冒，所以电子文档等网络作品存在形式很难留下原始记录，即使留有记录也易被修改，以电子形式进行创作的作者就难以证明其为权利人。故此，《解释》第七条所称“著作权人发现侵权信息向网络服务提供者提出警告或者索要侵权行为人网络注册资料时，不能出示身份证明、著作权权属证明及侵权情况证明的，视为未提出警告或者未提出索要请求”存在现实上的障碍。尤其是当事人著作权权属证明的规定，《解释》制定者显然只是考虑了已用其他传统形式公布过的作品，即《解释》第二条第一款所称“著作权法第三条规定的各类作品的数字化形式”。而未考虑到通过网络首次发表的作品，即《解释》第二条第二款所称“数字化作品”。在后种情况下，创作者几乎不可能拥有著作权权属证明。笔者认为，此种情形，应将著作权权属的证明责任加之技术优势一方，减少技术劣势一方的诉讼障碍，方便其起诉，才能切实保护弱势群体的权利，保证网络世界的公平。
至于被告主体地位的确定，除了一般侵权人，《解释》还对技术上占优的网络服务提供者进行了约束，其第四至第六条规定“网络服务提供者通过网络参与他人侵犯著作权行为，或者通过网络教唆、帮助他人实施侵犯著作权行为的”、“提供内容服务的网络服务提供者，明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为，或者经著作权人提出确有证据的警告，但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的”、“提供内容服务的网络服务提供者，对著作权人要求其提供侵权行为人在其网络的注册资料以追究行为人的侵权责任，无正当理由拒绝提供的”等情况下，网络服务提供者要承担相应的民事责任。这些规定对于规范网站行为，促进网络健康发展是有利的，然而笔者认为尚有一些情况需要进一步明确。
比如，常见于网页上的超链接服务，其本身并无内容，只是指出了链接内容的地址，如果所链接网页存在侵权内容，能否认为属于帮助他人实施侵犯著作权行为？笔者认为，在网络环境下，网页制作者不可能对每个链接内容的权属进行审查，此类情况应该视其为善意第三人，如果不能证明超链接制作者明知或者应知所链接内容为非法，就不能要求其承担侵权责任。
又如，网站提供破解工具下载服务，使得网民得以利用该项程序破解被加密保护的他人作品的，是否属于明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为？笔者认为，如果侵权人只是利用该程序破解作品加密，而非将解密后的作品通过该网站公布的，就不应将网站提供破解工具的行为视为《解释》所指侵犯网络著作权的行为。因为这种情况下侵害结果并没有直接反映在网络世界中，不符合网络侵权的定义，而应视网站为一般著作权的共同侵权人，其作用为提供侵权工具。
还有，提供内容服务的网络服务提供者，如果其提供的侵权行为人的注册资料不真实，其是否应当承担责任？笔者认为，应分情况讨论。如果侵权作品是通过BBS形式出现，由于网站只是提供了讨论的空间，除了对明显违反法律法规的言论进行禁止外，对一般言论不可能及时审查，从发展网络的角度看，不应对其要求太高，其不应承担责任。如果侵权作品是网络服务者自身编辑、转载而来，这种情况下所发表的作品应该是经过网站管理人员一定程度的加工、审核的，网站应能确保行为人注册资料的真实性，所以如果侵权行为人的注册资料不真实，网站应该承担相应责任。
（二）诉讼管辖的确定
《解释》第一条就明确：“网络著作权侵权纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地”。这一规定考虑到了网络的技术特性，为著作权人维护权益提供了方便。当然，这从另一个方面等于给了原告在任意地点起诉的权利，因为只要能够上网，就可以发现侵权内容，随着无线上网技术的普及，这必然使得发现侵权内容的终端所在地可以遍布全国。这也说明，司法机关已经在一定程度上意识到网站与普通作者在技术上的差距，通过赋予原告更多的权力来保证事实上的公平。
（三）证据的取得
作为侵权之诉，从《解释》来看，继续贯彻了过错归责原则，认定侵权要具有四方面的要素：侵权人主观过错、侵权事实、损害后果以及事实与后果之间存在因果联系。在网络著作权纠纷中，最为关键的就是侵权事实的证明，对此法律并无明确规定，致使实际操作中问题颇多。
要证明侵害自身权利，著作权人必须首先证明自己的权属，然而网络环境下原告举证存在障碍，笔者在本文伊始就对此有过表述，此为问题之一。
即使证明了权属，如何保留侵权证据，也是个难题。传统的出版物，其流通后易被当事人掌握，而网络服务内容始终存在于网络服务提供者的服务器内，其任何修改都可以由服务器管理人员独自完成，不留痕迹。现在常用的证据保全方法一般为公证，但是最近发生的诸暨政经信息有限公司诉“诸暨在线”网站剽窃网页内容一案却给公证的效力打上了问号。
诸暨案中，原告出示了由诸暨市公证处出具的《公证书》，说明诸暨市公证处接受原告申请，委派2名公证员，旁观了原告方的电脑技术人员对被告方相关网页的文本操作实验，证明被告网页内容与原告文件核心特征相符。而被告则认为自己根本没有刊登过上述内容，且对公证过程中有否登陆该网站提出异议。确实，从理论上讲，技术人员完全可以不登陆网络而在本机上制作出所需要的网页内容并模拟成处于网络环境中，公证人员并不具备足够的技术知识加以辨别。笔者认为，要保证所保全的证据确实为对方网站内容，一是公证员直接到网站服务器上检验，但对方单位一般不会允许，且有些单位的服务器属于异地托管，并不在单位内，所以较难实现。二是公证人员在比较公开、科学的操作环境下进行公证，比如由电信局的技术人员使用局内机器进行操作，除了可以确定网页内容外，还可以通过察看IP地址等方法确定该网页所属的网站、地点，防止有人冒充域名。如果当事人对此仍有异议，则应有异议人举证说明。
笔者认为，对于网络证据保全，法院也可以发挥相关的作用。民诉法第七十四条规定“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。”因此，法院可以根据当事人申请或者主动对网络证据进行保全。此种证据保全是法院的职权行为，属于法院实现裁判权力的一部分，相较公证而言产生纠纷的可能性要小些，法官也比较容易了解当时的真实情况。当然，这对法院的技术要求较高，只适合于较发达地区的审判工作。
至于本案，由于搜狐对新浪所提出的证据本身真实性并不否认，只是对该证据是否构成侵权有异议，根据民事证据自认原则，对证据来源的真实性应予认可。
（四）举证责任的分配
本文中笔者已经多次说明在网络环境下举证责任分配应有一定特殊性，因为网络的高度技术性，导致普通人与网站之间存在显而易见的技术差距，如果无视这一点，等于从诉讼程序上剥夺了弱势群体的部分权利，不能从根本上保障当事人的合法权益。正如上文所述，在诉讼管辖等方面，司法机关已经给予弱者更多权利，笔者认为应更进一步，直接在证据规则中写明当诉讼当事人为技术上有明显差距的双方时，网络著作权举证责任倒置。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”这是考虑到医疗机构在技术上的绝对优势所作规定，参照此条，可以增加：因网络行为引起的侵权诉讼，当一方当事人有明显的技术优势时，由该方就网络行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在过错承担举证责任。
三、网络著作权侵权的民事责任
网络著作权的保护最终要落实到侵权人因其侵权行为依法承担制裁性的法律后果，即承担民事责任上来。按照《著作权法》第四十六条，民事责任包括停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等，《解释》还专列第十条说明了侵权赔偿数额的具体认定办法，在此不再赘述。
四、结 语
网络技术正在飞速发展，有关网络的法律纠纷形式和案件将会越来越多，法律不能穷尽一切可能，只有依赖于司法实践者不断提高素质，灵活运用法律原理和法律技巧，贯彻过错原则、公平分配举证责任，才能对新的案件作出公正的审判，为完善法律提供宝贵的参考。
注释：
①彭万林主编：《民法学》，中国政法大学出版社1999年8月版。
②同上。
③同上。
参考文献：
（1） 李建华：《论妨碍型侵犯著作权的行为形态》，2000.4。
（2） 王连峰、李娟：《网络作品著作权保护的若干问题研究》，2000.6
（3） 蒋志培、张辉：《依法加强对网络环境下著作权的司法保护》，2001.1。
（4） 陈锦川：《审理网络环境下著作权纠纷案件的几个问题的探讨》，2001.4。