浙江君度律师事务所   陈武

［内容摘要］外观设计专利纠纷中，公证保全证据的方法为权利人或利害关系人所较多采用，而通过公证保全收集的证据也因其法宝效力，而几乎为法院一体采信。本文通过对外观设计专利保护的范围着手，对外观设计专利侵权诉讼中的公证保全证据的注意事项及攻防策略提出自己的体会和心得，以期达到更好地维护外观设计专利权的效果。
［关键词］外观设计专利纠纷  公证保全证据  效力及注意事项

外观设计专利在专利中技术含量较低，是专利中数量最大的一种，外观设计专利纠纷也是专利诉讼中数量最多的。我国外观设计专利申请量从未出现过负增长，年均增幅达32．6％，最近3年(2004年以前)的申请量达23万余件，约占历年总申请量的一半。从2002年起，中国外观设计申请量超过德国，成为申请量最多的国家。在地方专利管理机关处理的专利纠纷中，外观设计的数量也是最多的，近3年地方专利管理机关受理的专利纠纷中外观设计约占47．6％。 而外观设计专利的诉讼在专利诉讼的比例也应占大致相同的比例。
由于外观设计申请专利不需要经过实质审查，初步审查通过即可获得专利权，因此在市场竞争日益激烈的今天，申请并取得外观设计专利，而后利用专利权打击同业竞争者，就成为很多经营者抢占市场制高点、扩大市场份额的经营手段。在很多外观设计专利纠纷中，因为拥有外观设计专利权这一法定权力，原告多占据了主动权，人民法院也从维护权利人或利害关系人的角度，支持其诉讼请求，因此原告胜诉的情况占绝对多数比例。而在诉讼过程中，原告通过公证保全的证据，也因为其法定的效力，几乎被人民法院全盘采纳，而成为一种近乎无坚不摧的铁证，成为原告很愿意采取的一种取证方式。初期，被告对公证保全的证据，多采取缴械投降方式，认可其效力；继而，被告开始对其取得的程序，会提出一些异议，进而否定其效力；时下，又有被告方以申请撤销公证书的方式，否定公证书的效力。因此，认真分析公证保全证据的效力及攻防策略，对于参与外观设计专利纠纷的律师是非常有益的。
一、公证保全证据的效能性
1、源于法律的效力
《民事诉讼法》第六十七条规定：“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第六项也规定“已为有效公证文书所证明的事实，当事人无需举证证明，当事人有相反证据足以推翻的除外”。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定：“公证人员在未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份的情况下，如实对另一方当事人按照前款规定的方式取得的证据和取证过程出具的公证书，应当作为证据使用，但有相反证据的除外。”这些法条及司法解释都明确地将公证取得的证据直接作为定案依据，而无需另外补充任何证据。诉讼中，当事人对公证书提出一些异议，人民法院一般也以公证书证明的情况是事实为由，认可其效力，而否定当事人的异议。从证据风险来看，人民法院的作法也无可指摘，因为即使对公证书的异议很有道理，但无相反的证据，也就不宜推翻公证书，毕竟公证书的效力来自法律的确认。因此，至今还没有法院采信当事人的异议，直接推翻公证书的案例。
2、司法实践中的效果
在外观设计专利纠纷中，查证侵权产品及侵权者是一个关键问题。很多涉嫌侵犯他人专利权的产品生产者或销售者都是比较谨慎的，产品可以卖，但凭据不出，或者出具不规范的凭据，少量产品的销售肯定不开发票，量大产品的销售肯定只对熟悉的客户，且即使开具了正规发票，也需证明发票与产品的同一性，所以，买到侵权产品，但无法证明或很难证明侵权主体的情况是很多的。于是，专利权利人或利害关系人不约而同地想到了公证保全，基于法规赋予公证机关的职能，公证机关可以对证据予以保全，对证据取得的过程进行公证，就可以将购买侵权产品的过程在公证书中完整载明，使生产者或销售者与侵权产品直接挂起钩来，使被控一方难以抗辩。很多公证保全过程中，没有取得产品的销售发票，被控侵权方以此进行抗辩，否定该产品系其生产或销售，但法院往往以公证书证明了该产品是从被控方购买得来的，可证实该侵权产品系被控方生产或销售为由，驳回被控方的抗辩。
二、公证保全证据的抗辩理由
由于公证保全的证据的法定效力，及其在司法实践中被采信的绝对比例，导致很多被控方乃至被控方的代理律师对公证保全的证据，多采取默认的态度，甚至对公证保全证据不作认真仔细的分析，就仓促上阵应对，即使提出的抗辩也是不关大局的，因此，致使对公证保全的证据的抗辩效果极差，起不到相应的作用。
应首先确立一个原则，对于公证保全的证据，是可以并可能提出有效的抗辩的。从法律及司法解释的规定来看，公证保全的证据被直接规定为“认定事实的根据”、或“无需举证证明的事实”、或“应当作为证据使用”，其证据效力被法律或司法解释直接确认，但法律及司法解释均有补充的一句，“但有相反证据足以推翻的除外”或“但有相反证据的除外”。因此，如有相反的证据，公证保全的证据是可以推翻的，而且，对推翻公证保全证据的证据的要求也从较高标准的“有相反证据足以推翻”降到“有相反证据”的一般标准，可见，公证保全的证据已从最初的“认定事实的根据”这一不容置疑的“铁证”地位，回复到“应当作为证据使用”这一“比一般证据证明效力高的证据”的正常状态。笔者从司法实践出发，认为可从以下几个方面对公证保全的证据予以抗辩：
（一）程序抗辩
1、管辖抗辩
《公证暂行条例》第十条规定“公证事务由申请人户籍所在地、法律行为或者事实发生地的公证处管辖”。而在实际的外观设计专利诉讼中，多有公证保全的证据违反该条的管辖规定，有申请人户籍所在地与公证处非同一地的，有非法律行为、事实发生地公证处到法律行为、事实发生地公证保全的，这些违反管辖规定的公证处到无权公证的地域保全的证据，其真实性、公正性自然受到被控侵权一方的质疑，因而提出抗辩。
2、申请人抗辩
《公证暂行条例》对申请人没有条件的规定，司法部《公证程序规则》第六条规定，公证当事人是指与公证事项有法律上的利害关系并以自己的名义向公证处提出申请，在公证中享有权利和承担义务的公民或法人。因此，公证的申请人的首要条件是，与公证事项有法律上的利害关系，没有法律上的利害关系则不是适格的申请人。在外观设计专利诉讼中，原告方为避开前述第1项的地域管辖问题，由代理律师作为申请人，就近向代理律师户籍所在地公证处申请证据保全公证；或者由权利人方的员工作为申请人申请公证。这与民事诉讼中，原告不适格的情况较类似，应由审判机关驳回起诉。但在公证中，公证机关在接受不适格的申请人申请时，并无对立一方的参与，而后作出了保全证据的公证，该公证的效力如何？因而，进入诉讼阶段后，被控一方对此会提出抗辩。
对公证程序方面的抗辩，在司法实践中的效果如何呢？也就是人民法院的接受度如何？应该说，程序抗辩一般不被法院接受。原因不外乎两方面，一是公证书的形成是公证处这一被法律法规认可的国家公证机关的职务行为，其行使职权的行为是相对独立的，人民法院对其行使职务是本着尊重的态度的，对公证申请的受理等程序方面的暇疵，只要不影响公证的真实性的，一般不予干预；二是人民法院对公证书没有撤销权，对于公证的不采信，仅有法定的一种情形即是——有相反证据可以推翻。如被控方举不出相反证据，单凭口头抗辩，一般不足以推翻公证书。因此，被控方应多从实体方面对公证书提出意见。
（二）实体抗辩
1、真实性抗辩
外观设计专利中的证据保全公证，一般要证明几项重要内容：取得被控产品的时间、地点、方式，以及双方人员等。取得地点是容易出现问题的内容，很多被控企业是不挂企业名牌的，或住所地不具体、不明确，或工商登记与实际地点常有一些误差，如果公证书中因此而描述地点不准确，被控方就会提出其实际所处地点的证据，反证公证书是不真实。如果公证书所述地点与实际被控方地址确实不一样，哪怕是方向、参照物的不同，该公证书可能就无效力了。取得时间、方式不能与气候、天气、环境等相矛盾，并要表述准确，否则也难确认其效力。
2、完整（连续）性抗辩
外观设计专利的证据保全是一个过程，因此其完整性和连续性也是容易出现问题的。取证经过时间的先后不能颠倒、相互矛盾，必要的过程要给予明确的表述，对于取得被控产品的过程、被控产品的包装、件数及事后拍照的过程、照片的数量、被控产品的存放地点均需予以说明和表述，这些在法庭上都是双方注意的焦点，关系到原告方涉案证据的来源合法性问题，如存在明显超出常理的矛盾点，则其证据的合法性就会受到质疑。
3、同一性抗辩
对于原告方提交到法庭上的证据实物是否其公证书中保全的证据，很少会受到法庭的怀疑，被控方在前述的程序抗辩被法庭驳回后，一般也对此证据的同一性忽视了，内心会认可其真实性，而原告方往往参与了该证据的取得过程，更是对此深信不疑。但这实际上是一个极容易被忽略的问题，因而也是一个非常值得重视的问题。
证据的同一性不是一个不需证明的问题，它与前述的完整性或连续性是一个问题的两个方面。比如说，证据实物均需被封存，其被拆封之前必须是被良好包装、封存并无自由抽取、调换可能的，因此包装物上的封条必须是沿口无缺漏地封存的。在取得被控产品后，公证机关都需要对其进行拆除原包装、组装，对未拆除前的原包装、拆除后的散装状态、组装完毕后的实物进行多角度拍照，并将该过程及照片载入公证书。但原告方拿到法庭的证据实物包装与公证书照片中包装是不同的，而公证书并未对此不同的包装予以说明，这就出现了同一性的问题。原因实际很简单，公证机关认为证据实物涉嫌侵犯外观设计专利的部分另外封存包装比将涉嫌侵权的产品整体包装省力，于是调换了包装，并在开庭前提供给原告方，而原告方也未细加审查，于是就出现了同一性受到质疑的情况。这种情况对于原告方非常不利，即使实物与公证书照片中的证据极为想像，但往往该公证书的实际效果就会被否定，因为证据实物的出处不明，而没有明确出处的证据是不能作为证据使用的。
综上，笔者认为，虽然每个公证员都知道，公证书可作为证据使用，但是却在制作公证书时，很少有人注意从证据学的角度去收集公证的证明材料。实践证明，公证书作为创造的证据，也需立证有据，不论是根据当事人的申请出具公证书，还是将来解决涉证纠纷，都需要有证据支持 ，因此虽然公证保全证据是公证机关的独立职务行为，作为原告方的代理人也应积极参与证据保全的全过程，并从证据学的角度予以建议和指导，及时发时问题并加以改正。而被控方也应提高对公证书审查的证据意识，以积极地维护自身的诉讼权益。