该指导意见分为9大部分37条,主要包括量刑辩护的一般规定、量刑情节、量刑证据的发现与收集、对公诉方量刑建议和被害方量刑意见的应对、量刑意见的形成、法庭上的量刑调查和量刑辩论、二审程序中的量刑辩护、死刑复核程序和再审程序中的量刑辩护等。
陈瑞华教授介绍,先前为确保死刑案件辩护质量,指导死刑辩护实务,山东和贵州先后出台了死刑辩护指导意见,而仅就量刑辩护的程序和实体出台规范在我国尚属首次,该规范已经多次征求学者专家和资深执业律师的意见,也吸收了当地检察院和法院的意见,是集司法实务经验和理论研究的结晶。
量刑辩护指导意见出台的背景
在我国刑事辩护中,存在很多值得反思的现象。比如说,大部分律师热衷于无罪辩护的幻想,被全国各级法院宣告无罪判决不足0.5%比例的现实无情地击碎。由此,无论是被动应付还是主动为之,量刑辩护都是明智的选择。
事实表明,法院由于内部和外部的压力都不会轻易地宣告被告人无罪,法院无罪判决率处于极低的状态,也就是说律师的无罪辩护成功的案例并不多见。这一基本前提下,在被告人不认罪的案件中律师仅选择无罪辩护必然承担较大的风险。陈瑞华教授认为,法院所作之无罪判决比率也就意味着律师进行无罪辩护的成功率,
经过研究,陈瑞华认为量刑辩护具有更加新的理念。量刑辩护不是无罪辩护那种立足于有与无的辩护,而是一种多与少的辩护,涉及幅度的辩护。因此,在量刑辩护中,控辩双方有更大的对话空间。比如在酌定情节方面,控方卷宗涉及的主要是法定量刑情节,而酌定情节有很大的挖掘空间,如被害人过错、谅解、前科劣迹、家庭结构、财产状况。诸如此类的量刑情节,必须依靠律师进行搜集,无法依靠控方卷宗；酌定情节中的从轻、减轻情节,必须依靠辩护律师进行搜集。法院没有时间和精力进行搜集；检察官对搜集酌定情节(尤其是有利于被告人的量刑情节)也缺乏动力。
因此,量刑指南的出台,量刑数量化的趋势,律师对量刑情节的充分适用,使量刑辩护逐渐走向精密化、数量化、明确化。陈瑞华指出,在今后的诉讼中,简易程序的刑事诉讼,将几乎都是量刑辩护程序。
山东省东营司法局局长耿丽霞说,北京大学法学院的量刑辩护课题,将引导律师的量刑辩护回归到专业化的道路上。
量刑辩护指导意见多项内容创新
传统上,律师辩护侧重于被告人是否有罪,附带向法庭提交若干涉及被告人具有法定减轻、从轻处罚的关键证据。相对独立的量刑程序对律师辩护提出了新的要求,律师不仅要收集关于被告人是否构成犯罪的证据,也要全面、客观、合法地收集有利于被告人的各项量刑证据,以论证其具有应当或可以减轻、从轻甚至免除处罚的各项法定、酌定情节。所以,量刑情节是该量刑辩护指导意见的重点。
该量刑辩护意见规定,辩护律师向法庭提出的量刑情节是指,在被告人的行为已经构成犯罪的情况下,人民法院适用刑罚时需要考虑的从轻、减轻或免除刑罚的各种事实。
陈瑞华教授指出,量刑辩护指导意见对量刑情节所进行的归纳,具有突破性。既包括法定情节,也包括司法解释中的情节,同时还包括酌定情节。
量刑辩护指导意见第六条规定律师在进行量刑辩护时,应全面考虑以下量刑情节:
一,刑法总则和有关法律规定对各种犯罪共同适用的法定量刑情节,如自首、立功、坦白、从犯、胁从犯、犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止、防卫过当、避险过当、刑事责任能力、被告人未满18周岁或已满75周岁等；
二,刑法分则和有关法律规定对特定犯罪适用的法定量刑情节；
三,最高人民法院发布的司法解释或其他规范性文件中明文规定的法定量刑情节,如被告人当庭认罪、退赃退赔、赔偿被害人损失、取得被害方谅解、被害人存在明显过错、被告人家属协助抓获被告人、被告人平时表现及悔罪态度、案件起因、初犯或偶犯、未成年被告人具备监护和帮教条件等；
四,其他对刑罚裁量具有一定法律意义的酌定量刑情节,如被告人成长环境、家庭和婚姻情况、职业、文化程度、身心状况、性格习性、作案动机、案发后社区及社会反应、社会形势、回归社会的难度、缴付财产预先执行可能的财产刑、犯罪的时间和地点、犯罪对象等。
目前司法实践中,司法解释中规定的量刑情节是否为法定量刑情节存在争议,而本次量刑指导意见采取肯定说。该量刑辩护指导意见还提出了对犯罪后已经发生的情节(消极辩护)和犯罪后积极促成的情节(积极辩护)的区分。后者比如说和解、退赃、退赔、立功、特殊自首。
陈瑞华认为,律师积极为被告人寻找新的量刑情节在量刑辩护中具有重大意义。比如积极赔偿被害人,将有助于化解矛盾,修复社会关系。
量刑辩护指导意见第十三条规定,律师在量刑辩护中,既要调查犯罪时已经存在的量刑情节,也要注意发现或者促成新的量刑情节。
陈瑞华指出,在量刑辩护中,还要充分关注量刑理由。律师应从量刑观点、量刑情节、量刑理由三个部分,积极应对公诉方与被害方量刑意见。
由此,该量刑辩护指导意见最终以“量刑观点+量刑情节+量刑理由”三个部分形成定稿。在陈瑞华看来,量刑理由是一个论证过程,弥补了传统上情节和观点之间的逻辑关系,量刑辩护中,律师需注重对上述逻辑联系展开论证,比如说,和解达成、高额赔偿与从轻量刑之间的关系。
量刑意见是否数量化存在争议
量刑辩护指导意见第二十五条规定,在法庭辩论阶段,律师可以根据《人民法院量刑指导意见(试行)》逐一论证每个量刑情节对基准刑的调节比例,提出对被告人从轻、减轻或免除刑罚的辩护意见。
律师在量刑程序是否提出具体的意见?在此次量刑辩护指导意见发布会上,来自司法界的代表提出了不同意见。
东营区法院副院长宋学民指出,结合实际提出量刑辩护指导意见非常可贵。但是,目前规范性指导意见的个别条款,与最高法有关量刑程序改革的观点、意见存在不一致的地方。就法院审判实践与量刑辩护指导意见的关系来说,不鼓励控辩双方过多地提出细化的量刑意见和比例。
针对该量刑辩护指导意见数量化的规定,东营市人民法院刑一庭副庭长张志刚说,最高法院并不建议过于细化量刑步骤和计算过程,如果太细,将存在比较复杂的技术处理的问题,操作起来困难很大。
东营市检察院公诉处处长崔汉刚认为,该量刑指导意见规范了量刑辩护的具体做法,较为准确界定了律师量刑辩护的标准、基准刑的选择。目前来看,公诉方对酌定情节确实关注还不足。在该量刑辩护指导意见发布的同时,恰逢两会审议刑事诉讼法修正草案,其中一个新的规定是,在侦查阶段嫌疑人可以委托辩护人。
山东省东营市律师协会会长孙瑞玺建议把辩护律师对量刑辩护情节的提出,提前到检察院起诉之前。孙瑞玺说,指导意见的形成过程是专家学者的理论智慧与律师的实践智慧的结合,而且该意见的形成也与检察、法院、侦查进行了充分的沟通。目前来看,指导意见的每一条都能找到真实的案例进行支持,这是该规范指导意见的最大特点所在。