自2014年9月李克强总理在夏季达沃斯论坛上提出“大众创业，万众创新”以来，创新之势有如雨后春笋，迅速蔓延全国。创新是经济增长和成功的基石，而专利则是衡量创新力的重要指标。无保护，不创新，在如今创新大潮中，专利保护显得尤为重要。今天，本人就专利侵权诉讼中以公证方式进行证据保全问题简单和大家分享，望能为走自主创新之路、建设创新型国家贡献自己的绵薄之力。

一、专利侵权诉讼常见证据保全方式

就司法实践而言，一般进行专利侵权诉讼的证据保全主要有两种方式，申请法院保全和公证保全两种方式。
申请法院保全证据一般分为诉前保全和诉中保全。但就专利侵权诉讼而言，因为考虑到侵犯专利权的证据本就难以掌握，所以一般进行的多为诉前保全。根据《专利法》第六十七条之规定，为了制止专利侵权行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，专利权人或者利害关系人可以在起诉前向人民法院申请保全证据。
而公证保全则是当事人通过申请公证的方式将侵权的证据进行固定，然后再行提起诉讼的保全方式。

二、公证保全的要点

侵权主体

公证的目的就是为了固定侵权之证据，但仅有侵权的事实而无侵权之主体亦然无法成诉，所以在整个公证过程中自然需要重点关注侵权主体证据的保全。本人认为，要点有二。
一是，取证前应详细调查侵权人主体信息，如工商（个人）信息、注册登记地、实际经营地、日常经营情况、交易习惯等，如可以，受托人应尽量于公证前亲自前往了解。因为详细了解侵权主体上述情况后，便于联系公证、选择公证方法、公证时间等，同时也可以提高公证保全的成功率。
二是，取证时应重点关注取证地、经营者标识（如经营者名称、字号、名片、商标、产品包装、产品说明书、合同、发票、收据等）或其他可以显示实际经营者主体信息的证据。如取证地与注册登记地一致，则可以初步证明侵权主体；取到的上述标识，如无相反证据，也可以推定上述载体标注的主体为侵权主体。

侵权产品

公证的最终目的是为了庭审时可以再现所保全之侵权产品（照片）与专利进行侵权比对，判断是否落入专利权的保护范围。其中，发明、实用新型专利是以其权利要求记载的全部技术方案为基准界定其保护范围，根据全面覆盖原则以判断侵权产品是否包含了权利要求记载的全部技术特征。如全部包含，则视为落入保护范围即为侵权；否则，不侵权。外观设计专利则以表示在图片或者照片中的该专利产品的外观设计为准，如果侵权产品在与外观设计产品相同或者相近种类产品上，并且采用了与外观设计产品相同或者相近似外观设计的，则认定被诉侵权外观设计落入外观设计专利的保护范围，否则，不侵权。
根据上述侵权比对原则，则要求我们在公证时应尽可能可以取回侵权产品进行封存以供比对，对于部分实用新型专利及外观设计专利也可进行拍照或者摄像保全。如采取拍照或者摄像保全，实用新型则要求照片或者视频能体现侵权产品的所有技术特征，外观设计则要求照片或者视频能体现侵权产品的各个视图（上下左右前后）。在侵权产品取整数量上，建议除公证所需外多出一件，以备自用。

赔偿数额

根据《专利法》第六十五条之规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。《高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十条、第二十一条之规定，专利法第六十五条规定的侵权人因侵权所获得的利益可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。
故在整个公证保全过程中，还应注意涉及侵权产品售价、销量、销售区域、经营场所、侵权产品的生产设备数量等可以证明侵权主体经营规模、盈利情况的证据。

简而言之，专利侵权诉讼中通过公证方式进行证据保全不能说的秘密就是“确定侵权主体、固定侵权证据、指定赔偿依据”。由于入行尚浅，行文必有不当之处，望批评指正。

聂运锋律师，系浙江君度律师事务所专职律师、知识产权法律业务部部长、企业知识产权管理咨询师、企业知识产权管理体系审核员、工业工程师、知识产权工程师，多年来从事企业知识产权管理咨询、商业秘密保护策划、知识产权布局，专注知识产权诉讼、非诉讼法律服务。